Audiência Criminal Adicional 1062/21 Jonathan Urich v. Estado de Israel - parte 2

(c) Receber informações de comunicações entre computadores em conexão com uma busca sob esta seção não será considerado escuta telefônica sob a Lei de Escutas Telefônicas, 5739-1979.

O termo "computador" na seção 23A da Portaria também inclui smartphones, à luz da seção 1 da Portaria, que se refere à definição do termo "computador" na seção 1 da Lei dos Computadores, 5755-1995 (doravante: a Lei dos Computadores), segundo a qual um computador é "um dispositivo que opera por meio de software para realizar processamento aritmético ou lógico de dados, e seus equipamentos periféricos, incluindo um sistema de computador, mas excluindo um computador auxiliar" (ver: Diversas Aplicações Criminais 6071/17 Estado de Israel v.  Fischer, parágrafos 10-13 [publicados em Nevo] (27 de agosto de 2017) (doravante: o caso Fisher); Diversos Pedidos Criminais 5079/19 Cronenberg v.  Estado de Israel, parágrafo 10 [publicado em Nevo] (12 de setembro de 2019); Yitzhak Amit Privilégios e Interesses Protegidos - Procedimentos de Descoberta e Revisão em Direito Civil e Penal 113 (2021) (doravante: Amit)).  Para maior conveniência, os termos "computador" e "smartphone" serão usados de forma intercambiável abaixo.

2. Embora todos os anos a polícia apresente dezenas de milhares de pedidos de mandados de busca em computadores e celulares (ver parágrafo 24 da opinião do juiz Elron no caso Shimon; parágrafo 108 para a conclusão do argumento em nome do Estado em uma audiência posterior que seguirei), a Portaria não prescreveu procedimentos para ouvir um pedido de mandado de busca por material de computador nem sobre a forma de recorrer de uma decisão sobre tal pedido. Além disso, não estabeleceu disposições claras que delimitassem a discricionariedade judicial, quando o pedido de mandado de busca por material de computador precedeu as ações ilegais das autoridades no computador para o qual a busca foi solicitada.  Esse silêncio da Portaria levou ao desenvolvimento de várias práticas nos tribunais de primeira instância, bem como a várias disputas sobre a interpretação da disposição da seção 23A acima, como evidenciado pelas várias versões dos procedimentos em nossa análise.  Diante da importância da questão e de suas implicações práticas e amplas, achamos adequado esclarecer essas questões e colocar uma halachá em uma máquina com um painel ampliado de nove juízes.
3. As três principais questões que serão examinadas a seguir são: (1) A audiência de um pedido de mandado de busca em um computador ou smartphone sob a seção 23A da Portaria deve ser realizada ex parte, ou talvez na presença de ambas as partes? (2) Existe o direito de recorrer de uma decisão sobre um pedido de mandado de busca em um computador ou smartphone, e se sim, como? (3) Quais são as implicações de uma busca ilegal anterior realizada nesse computador ou smartphone, e qual é a data em que ela deve ser exigida - no momento da audiência do pedido de mandado de busca, ou no âmbito do processo principal, na medida em que a investigação leve ao protocolo da acusação?
4. Antes de passarmos à discussão das questões mencionadas, discutiremos brevemente os principais fatos e os procedimentos relevantes em cada uma das audiências adicionais. Começo por notar que, embora a decisão no caso Urich II tenha precedido em tempo a decisão no caso Shimon, a questão fundamental que deve ser respondida para obter uma decisão sobre as outras questões surge no caso Shimon - portanto, este assunto será apresentado primeiro, seguido pelo caso Urich, e posteriormente os argumentos das partes nos procedimentos da audiência adicional serão apresentados de forma breve e consolidada.

Contexto Factual e Sequência dos Procedimentos no Caso Shimon

5. Em 25 de junho de 2020, o Requerente foi detido em uma audiência criminal adicional 4072/21 (doravante: Shimon) para interrogatório sob suspeita de importação de uma droga perigosa, e o celular em sua posse foi apreendido. Shimon negou as acusações contra ele e foi liberado para prisão domiciliar.  Em 29 de junho de 2020, Shimon entrou com um pedido para devolver o telefone apreendido, em virtude da Seção 34 da Portaria de Busca.  Nesse contexto, em 30 de junho de 2020, o Tribunal de Magistrados de Petah Tikva (Juiz A.  Moreno) instruiu a polícia a se abster de realizar operações de busca e penetração no dispositivo até que uma decisão diferente fosse tomada, mas acrescentou que o pedido pode ser recorrido ao tribunal sobre esse caso, na medida em que haja urgência em realizar essas ações (doravante: o processo de retorno da apreensão).  No dia seguinte, a polícia entrou com um pedido para emitir um mandado de busca para o dispositivo, que foi concedido ex parte por outro réu (Juiz E.  Lukshinsky-Gal) e um mandado de busca foi emitido sem condições estabelecidas para a busca.  Em 2 de julho de 2020, como parte do processo de retorno de apreensão, a polícia entrou com uma moção para cancelar a decisão de 30 de junho de 2020, que proibia o uso do dispositivo, e em 5 de julho de 2020, foi realizada uma audiência sobre o pedido na presença das partes.  Ao final da audiência, o juiz Moreno ordenou o cancelamento do mandado de busca emitido pelo juiz Lukshinsky-Gal, mas permitiu que a polícia retivesse o telefone por mais 21 dias, durante os quais poderia apresentar outro pedido de mandado de busca.  Também foi determinado que a ordem abrangente emitida viola excessivamente a privacidade de Shimon, e que deve ser limitada em tempo e termos de busca.  Em 14 de julho de 2020, como parte do processo de declaração de apreensão, a polícia apresentou outro pedido para emitir um mandado de busca para o dispositivo, e em 15 de julho de 2020, o tribunal (juiz Moreno) concedeu o pedido, entre outras coisas, à luz dos desenvolvimentos no arquivo da investigação.
6. Shimon entrou com recurso contra essa decisão, mas foi imediatamente rejeitado pelo Tribunal Distrital Central de Lod em 21 de julho de 2020 (juiz A. Druyan-Gamliel), que decidiu que não era possível recorrer de uma decisão sobre um pedido de mandado de busca em um computador ou smartphone.  Como resultado, Shimon entrou com um pedido de permissão para recorrer, que também foi acompanhado pelo Escritório do Defensor Público (doravante: Escritório do Defensor Público) como um "amicus curiae", e este tribunal decidiu conceder o pedido e julgá-lo no mérito.

A decisão da Suprema Corte no caso Shimon

7. Em 25 de maio de 2021, foi proferida a sentença deste tribunal no caso Shimon (como era então chamado) Hendel e dos juízes Baron e Elron). O juiz Elron, que escreveu a primeira opinião, mas permaneceu em minoria, considerou que audiências sobre pedidos de mandados de busca no computador deveriam ser realizadas na presença de ambas as partes - "a menos que seja possível apontar uma base razoável para a preocupação de que a busca será impedida ou que os procedimentos da investigação sejam interrompidos, o que não pode ser contestado de outra forma" (no parágrafo 30 de sua opinião).  O juiz Elron ainda observou que, em sua opinião, há o direito de recorrer de uma decisão sobre um pedido de mandado de busca antes de sua execução.  O juiz Elron ainda observou que, em casos em que o mandado de busca foi emitido ex parte, a possibilidade de recurso pode ser impraticável, mas se o interrogado descobrir que o mandado existia antes da execução do mandato, ele pode "solicitar ao tribunal que emitiu o mandado de busca um pedido para cancelar sua decisão sobre o assunto", em virtude da autoridade do tribunal para cancelar uma decisão tomada ex parte (no parágrafo 44 de sua opinião).  O juiz Elron ainda observou que não há impedimento para o interrogado levantar suas objeções à ordem no âmbito da audiência do pedido de retorno da apreensão - pois, neste estágio, como regra, não haverá base razoável para preocupação de que a busca seja frustrada ou que a investigação seja interrompida.  Por essas razões, o juiz Elron considerou que o Tribunal Distrital deveria ser instruído a reconsiderar o caso de Shimon no âmbito de um recurso.
8. O juiz Hendel, por sua vez, considerou que a questão da forma como o pedido de mandado de busca deve ser julgado não é necessária para uma decisão no presente caso, já que o mandado de busca no dispositivo de Shimon foi emitido após audiência na presença de ambas as partes. No entanto, ele expressou sua posição de que um pedido de mandado de busca em um computador deveria ser discutido ex parte e que não há razão para dar à polícia a oportunidade de concordar com uma audiência na presença das partes, já que tal política pode abrir caminho a reclamações por parte dos interrogados sobre desigualdade.  O juiz Hendel ainda decidiu que, em sua opinião, não há direito de recorrer de uma decisão sobre este pedido em tempo real, mas apenas no âmbito do procedimento principal.  Portanto, o juiz Hendel considerou que o pedido de permissão para apelar em ambas as partes deveria ser rejeitado, já que Shimon não tinha o direito legal de recorrer da decisão do Tribunal de Magistrados sobre o mandado de busca no computador.
9. A juíza Baron aderiu à posição da juíza Hendel por razões semelhantes, mas enfatizou que, em sua opinião, é necessário decidir em nosso caso as duas questões que surgiram (a forma de julgar o pedido e a existência do direito de objeção) - já que a questão da existência do direito de objeção está "intrinsecamente ligada à forma como o próprio pedido foi litigado" (parágrafo 4 de sua opinião). A juíza Baron ainda sustentou que a falta de regularidade na Portaria em relação aos procedimentos para um mandado de busca atesta um acordo negativo pelo qual uma audiência sobre um pedido de mandado de busca para material de computador será realizada ex parte, segundo o qual o interrogado não tem direito de apelar ou recorrer contra essa decisão.  No entanto, a juíza Baron deixou a questão de saber se é possível apresentar argumentos sobre o mandado de busca no âmbito de um pedido de retorno da apreensão.

Contexto factual e a sequência dos procedimentos no caso Urich

10. Em 4 de setembro de 2019, o Sr. Shlomo Filber - testemunha do Estado em um processo criminal (Distrito de Jerusalém) 67104-01-20 [publicado em Nevo] (como parte do caso conhecido como "Caso 4000") - entrou com uma queixa contra Yonatan Urich, Ofer Golan, Yossi Shalom e Israel Einhorn (doravante: os requerentes em uma audiência adicional ou os requerentes), que na época eram conselheiros do deputado (então primeiro-ministro) Benjamin Netanyahu - por assediá-lo perto de sua casa.  Após a apresentação da denúncia, os requerentes foram interrogados pela polícia.  Durante a investigação, seus celulares foram revistados, incluindo várias "capturas de tela" dos celulares.  Essas buscas foram realizadas na presença dos requerentes e após o consentimento deles, mas sem que fosse emitido um mandado de busca para os dispositivos de acordo com a seção 23a(b) da Portaria, e sem deixar claro aos requerentes que eles têm direito de se opor à busca e que essa objeção não será atribuída à sua obrigação.

Em 29 de outubro de 2019, a polícia apresentou um pedido ao Tribunal de Magistrados de Tel Aviv-Jaffa para mandados de busca nos celulares dos requerentes, de acordo com a seção 23A da Portaria.  Segundo a decisão do Tribunal de Magistrados sobre esse assunto, a polícia informou os requerentes sobre a apresentação do pedido; eles expressaram sua objeção; e sua objeção foi levada ao conhecimento do tribunal pela polícia.  Como resultado, em 30 de outubro de 2019, o tribunal (juiz A.  Masarwa) realizou uma audiência sobre o pedido na presença das partes e, ao final, aceitou o pedido, observando que "havia de fato várias falhas na conduta da unidade investigativa", e em particular na conduta da polícia em relação ao requerente 2, Ofer Golan, que foi obrigado a retornar ao veículo com escolta policial para levar o dispositivo, de forma a indicar "um plano de investigação que pretendia previamente penetrar o dispositivo" sem que uma ordem judicial fosse emitida.  No entanto, o tribunal enfatizou que as considerações contrárias - ou seja, o interesse público em esgotar a investigação e investigar a verdade - superam as falhas na conduta policial, e que as ordens ordenadas "propõem uma busca 'cirúrgica' e definida, sob supervisão judicial rigorosa."

11. Um recurso contra a decisão do Tribunal de Magistrados foi apresentado ao Tribunal Distrital de Tel Aviv-Jaffa (Juiz E. Hayman), que foi rejeitado em 19 de novembro de 2019, entre outras coisas, levando em conta a existência de um interesse público vital em esgotar a investigação à luz da gravidade do crime de assediar uma testemunha; em vista do esboço proposto de busca; e levando em conta que o simples fato de conceder o mandado de busca não determina as conclusões quanto à admissibilidade das provas.  Os Requerentes apresentaram um pedido de permissão para recorrer dessa decisão, que foi julgado pelo mérito e aceito pelo juiz Elron (Diversos Pedidos Criminais 7917/19 Urich v.  Estado de Israel [publicado em Nevo] (25 de dezembro de 2019) (doravante: o Primeiro Caso Urich)).  No mesmo caso, o juiz Elron decidiu que, em circunstâncias em que uma busca ilegal do mesmo computador ou smartphone precedeu o pedido de mandado de busca, o tribunal será obrigado, já no momento da audiência do pedido e não no âmbito do procedimento principal, a examinar o efeito da busca ilegal no computador sobre o pedido de ordem para uma busca adicional.  Isso é feito por meio de um teste em duas etapas: na primeira etapa, é necessário examinar se há uma conexão entre as informações encontradas na busca preliminar e ilegal e a base factual sobre a qual a ordem é solicitada; na medida em que o tribunal constate que tal conexão existe, é necessário continuar examinando na segunda fase se existem considerações especiais que justifiquem a concessão do mandado apesar da grave violação da privacidade do interrogado.  Com relação ao caso em questão, o juiz Elron observou que, ao equilibrar o interesse público em esgotar a investigação e minimizar a violação da privacidade dos requerentes como resultado da busca ilegal, prevalece a segunda consideração, mas decidiu que não há dados suficientes à sua frente para determinar o grau de conexão entre a busca preliminar e os mandados de busca solicitados.  Portanto, o juiz Elron ordenou que o caso fosse devolvido ao Tribunal de Magistrados para fins de realização de uma nova audiência sobre o pedido na presença das partes, na presença de qualquer dos policiais que participaram da decisão de realizar a busca preliminar e na decisão de apresentar o pedido para a concessão das ordens.
12. Em 19 de janeiro de 2020, após uma audiência na presença das partes, o Tribunal de Magistrados concedeu o pedido de mandado de busca apenas para o dispositivo do Requerente 2. O Tribunal aceitou a posição dos Requerentes de que é necessário examinar se há conexão entre os resultados da busca ilegal e a decisão de solicitar mandados de busca em si, e observou que, em relação aos Requerentes 1,3 e 4, há dificuldade em examinar as provas "limpas" separadamente das evidências "contaminadas" - já que seus interrogatórios ocorreram somente após a busca ilegal no telefone do Requerente 2 já ter sido realizada.  O Estado e o Requerente apresentaram dois recursos contra a decisão do Tribunal de Magistrados ao Tribunal Distrital (Juiz Heiman), que concedeu o recurso movido pelo Estado e decidiu que o "teste de conexão" é um teste objetivo, cujo objetivo é examinar a conexão entre os produtos da busca ilegal e a base factual subjacente ao pedido, e que, em nosso caso, a informação "limpa" constitui uma base suficiente para todos os pedidos de mandados de invasão.
13. Os Requerentes apresentaram um pedido de autorização para recorrer dessa decisão a este Tribunal.

A decisão da Suprema Corte no Caso Urich II

14. Em 26 de janeiro de 2021, este Tribunal proferiu sua decisão no caso Urich II (Vice-Presidente Melcer e Juízes Sohlberg e Kara). Todos os juízes do painel concordaram que a permissão para recorrer deveria ser concedida, mas suas opiniões divergiram quanto aos critérios pelos quais o tribunal examinaria o efeito de uma busca ilegal anterior no pedido de mandado de busca, bem como quanto ao momento apropriado para determinar a natureza da ilegalidade e suas consequências.  O juiz Sohlberg, que redigiu a opinião principal, considerou que o tribunal que analisa o pedido de mandado de busca deve examinar, primeiro, se existe uma conexão causal clara factual e jurídica entre a busca ilegal e a base factual sobre a qual o pedido de mandado de busca foi fundamentado.  Se esse for o caso, e quando o quadro factual da própria existência da ilegalidade, sua gravidade e sua conexão com o pedido é claro e claro, o tribunal que julgou o pedido, segundo o juiz Sohlberg, deve examinar a falha na obtenção das provas à luz dos testes estabelecidos em Recurso Criminal 5121/98 Issacharov v.  Promotor Militar, IsrSC 61(1) 461 (2006) (doravante: o caso Issacharov ou decisão Issacharov), adaptando-os à audiência de pedidos de mandados de busca usando material computacional.  De acordo com essa abordagem, na primeira etapa, o tribunal examinará a natureza e gravidade da ilegalidade; na segunda etapa, examinará a extensão de sua influência na decisão da autoridade de solicitar o mandado de busca; Por fim, o tribunal examinará a relação entre o dano e o benefício de rejeitar o pedido de mandado de busca.  Por outro lado, quando a situação factual sobre a ilegalidade e sua conexão com o pedido for vaga e parcial, mas os fundamentos que justificam a emissão do mandado de busca forem atendidos, a audiência do defeito e suas implicações para o procedimento principal será adiada; então o tribunal que ouvirá o processo principal assumirá o lugar do juiz que ouviu o pedido de mandado de busca usando material computacional e reexaminará se, à luz do defeito, foi correto emitir o mandado de busca em primeiro lugar.  Especificamente, e com relação ao presente caso, o juiz Sohlberg considerou que não houve determinação positiva nas decisões dos tribunais de primeira instância quanto à existência de uma conexão causal factual entre a busca ilegal e a base factual subjacente ao pedido, e, portanto, a decisão do Tribunal Distrital e os mandados de busca nos telefones móveis dos requerentes deveriam permanecer em vigor.
15. O juiz Kara concordou com a conclusão operacional alcançada pelo juiz Sohlberg, mas considerou que, como regra, alegações sobre ilegalidade na coleta de provas deveriam ser esclarecidas no procedimento principal, e que somente em casos excepcionais e raros essa ilegalidade justificará por si só a rejeição do pedido de mandado de busca. O vice-presidente Meltzer, por sua vez, considerou que a etapa apropriada para determinar a natureza do defeito ocorrido na busca preliminar e examinar suas implicações é na fase da audiência do pedido de mandado de busca e, segundo ele, "a regra deve ser recusar o pedido da autoridade investigadora, a menos que ela consiga demonstrar circunstâncias excepcionais e excepcionais para justificar o mandado" (no parágrafo 17 de sua opinião).  No entanto, o vice-presidente Melcer rejeitou os testes propostos pelos juízes Elron e Sohlberg e decidiu que os testes da doutrina da proteção contra a justiça deveriam ser aplicados nesse contexto.  Com relação ao presente caso, o vice-presidente Melcer decidiu que as provas fundamentadas no pedido de mandado de busca foram obtidas durante ou após as buscas ilegais, e, portanto, não havia razão para ordenar a emissão de mandados de busca nos telefones móveis dos requerentes.
16. Do ponto de vista operacional, decidiu-se, portanto, manter a decisão do Tribunal Distrital em vigor para que os mandados de busca relativos aos quatro requerentes permanecessem em vigor (os juízes Sohlberg e Kara contra a opinião dissidente do vice-presidente Meltzer), e "quanto à forma como a regra será aplicada daqui em diante, foi decidido, conforme declarado, no julgamento do juiz N. Sohlberg, que foi acompanhado pelo vice-presidente, juiz H.  Meltzer, cada um por seus próprios motivos, contra a opinião dissidente do juiz G.  Kara."
17. Para maior completude, deve-se notar que, no quadro da decisão - que foi proferida antes da decisão no caso Shimon - dois juízes do painel abordaram, mais do que o necessário, a questão do direito de recorrer de um mandado de busca: o Vice-Presidente Melcer considerou que uma decisão de emitir um mandado de busca no âmbito de um pedido de retorno de uma pessoa detida poderia ser contestada (no parágrafo 12 de sua opinião), enquanto o juiz Kara considerou que argumentos nesse contexto poderiam ser levantados no âmbito do procedimento principal (no parágrafo 7 de sua opinião).

Pedidos de Audiência Adicional

18. Em 15 de fevereiro de 2021, os Requerentes solicitaram em uma audiência adicional a realização de uma audiência adicional em seu caso, e a execução da sentença no caso Urich II foi adiada até que a sentença fosse proferida na audiência adicional (ver decisões de 24 de março de 2021 e 20 de junho de 2021). Foi ainda decidido que o Escritório do Defensor Público e a Ordem dos Advogados de Israel (doravante: a Ordem dos Advogados) se uniriam como "Amigos do Tribunal" (ver decisões de 6 de abril de 2021 e 18 de maio de 2021), enquanto o pedido da associação "Privacy Israel" para ingressar como "Amigo do Tribunal" foi rejeitado (decisão de 27 de abril de 2021).  Além disso, foi decidido a pedido de Shimon realizar uma audiência adicional em seu caso, e o Escritório do Defensor Público foi adicionado, a seu pedido, como "amigo do tribunal" à referida audiência adicional.  Também foi determinado que o Estado se absteria de realizar operações de invasão ou busca no celular de Shimon até que o veredito fosse proferido na audiência adicional (decisão de 20 de junho de 2021).
19. Diante da proximidade temática entre as questões fundamentais levantadas nas duas moções, a audiência foi consolidada (veja minha decisão de 20 de junho de 2021) e, de acordo com a decisão do painel de 25 de julho de 2021, a audiência, que ocorreu em 27 de julho de 2021 perante um painel ampliado de nove juízes, foi transmitida ao vivo, na qual as partes reiteraram seus argumentos e esclareceram o que precisava ser esclarecido.

Resumo dos argumentos das partes nas moções para nova audiência

20. Segundo Shimon, em circunstâncias apropriadas, uma audiência sobre o pedido de mandado de busca no computador deve ser realizada na presença de ambas as partes, por exemplo, se o pedido foi apresentado após a apreensão do computador, ou em casos em que o tribunal acredita que há justificativa para realizar uma audiência na presença das partes. Além disso, Shimon acredita que uma negação generalizada da possibilidade de obter um mandado de busca em um computador pode levar a uma injustiça, e que é particularmente prejudicial às vítimas de crimes, reclamantes e testemunhas - e, portanto, em sua visão, tal objeção deve ser aceita no âmbito dos procedimentos de retorno apreendido.
21. Em uma audiência posterior, os Requerentes consideram que, como regra, quando um pedido de mandado de busca foi precedido por uma busca ilegal no mesmo computador, o tribunal deve discutir as consequências da busca ilegal no âmbito da decisão sobre o pedido de mandado de busca. Ao mesmo tempo, segundo eles, deve ser determinada uma exceção à regra, segundo a qual, quando houver uma "disputa factual" sobre se uma busca ilegal foi realmente realizada antes do pedido de mandado de busca, a audiência sobre o defeito no processo principal será realizada, de acordo com o esboço proposto pelo juiz Sohlberg.  Em uma audiência adicional, os Requerentes argumentam ainda que o ônus inicial deve recair sobre o interrogado para provar que a autoridade investigadora penetrou ilegalmente seu celular, e que, na medida em que o interrogado provar isso, o ônus passará para a autoridade investigadora "para provar que não há nenhuma conexão, nem a menor pouca, entre a busca ilegal realizada no celular do interrogado e seu pedido tardio para obter uma ordem de intrusão nesse dispositivo." No entanto, segundo eles, em certas circunstâncias - por exemplo, na medida em que a autoridade investigadora tenha agido ilegalmente repetidamente - haverá uma presunção irrefutável de que há uma conexão entre a ordem solicitada e a busca ilegal, o que exige a rejeição do pedido.  Por fim, os requerentes em uma audiência posterior acreditam que, mesmo que o Estado não tenha cumprido o ônus de provar a ausência de uma conexão entre a busca ilegal e o registro do pedido de mandado de busca, isso não exige automaticamente a rejeição do pedido, mas sim o tribunal deve examinar se existem considerações especiais que justificam a concessão do mandado, e o ônus de provar tal justificativa recai sobre o Estado.
22. O Escritório do Defensor Público argumenta que a redação da Portaria e o histórico legislativo da seção 23A não fornecem uma resposta inequívoca para a questão de saber se uma audiência sobre um pedido de mandado de busca em um computador deve ser realizada ex parte, e enfatiza que, na época da última emenda relevante à Portaria em 2005, ninguém poderia imaginar a mudança que os smartphones trariam na realidade da vida. A posição do Defensor Público é que essa é uma lacuna na lei, que pode ser preenchida por meio da jurisprudência e dos propósitos que a sustentam.  Segundo o Escritório do Defensor Público, uma audiência na presença das partes deve ser marcada por padrão, a menos que haja uma "preocupação real" de que a investigação será interrompida.  Realizar a audiência na presença das partes, segundo o Escritório do Defensor Público, pode ajudar na tomada de decisões informadas e na supervisão das autoridades de fiscalização, permitindo que o tribunal tenha acesso a informações que apenas o proprietário do dispositivo pode fornecer e que podem influenciar a decisão no pedido de emissão do mandado de busca.  Além disso, a abordagem do Escritório do Defensor Público é justificada ao reconhecer o direito de apelação, seja em virtude da seção 38A da Portaria (Recurso contra um Pedido de Devolução de Apreensão) ou em virtude da autoridade inerente do Tribunal.  No entanto, na medida em que a posição majoritária seja aceita de que a audiência de um pedido de mandado de busca deve ser realizada ex parte - apresentar recurso torna-se impraticável e, portanto, a posição da defesa está justificada ao adotar a posição do meu colega, o juiz Elron, de que um mandado de busca pode ser contestado no âmbito de um pedido de devolução de posse apreendida (e de um recurso contra uma decisão neste pedido).
23. Quanto à ilegalidade da busca anterior, o Gabinete do Defensor Público considera que as falhas na conduta das autoridades investigadoras durante a audiência do pedido de mandado de busca devem ser discutidas, e que, ao examinar as implicações dos defeitos no pedido de mandado de busca, uma série de considerações deve ser analisada, incluindo a intensidade da violação da privacidade do interrogado; a intensidade do defeito na ação da autoridade investigativa; a gravidade das suspeitas atribuídas ao interrogado; a necessidade do mandado para a continuação da investigação; a conexão do interrogado com as suspeitas; e a ligação entre a busca ilegal e o pedido de ordem de invasão. Nos casos em que não é possível decidir se uma busca ilegal foi realizada com o dispositivo do interrogado, a defesa considera que a discussão sobre a legalidade da busca que precedeu o procedimento principal deve ser adiada, enquanto o painel que a ouvirá assumirá o lugar do painel que ouviu o mandado de busca nesse contexto.
24. A Ordem dos Advogados considera que, quando uma autoridade investigativa penetrou ilegalmente o telefone de um interrogado, "conscientemente e quando poderia ter agido de outra forma sem que houvesse impedimento objetivo", ela será impedida de apresentar um pedido de mandado de busca tardio "quando suas mãos não estiverem limpas", à luz dos padrões da doutrina de proteção contra a justiça. A Ordem dos Advogados também considera que as consequências das falhas na conduta da autoridade devem ser examinadas já no âmbito da audiência do pedido de mandado de busca.
25. O Estado, por sua vez, considera que a opinião majoritária no caso Shimon dá o devido peso à natureza única da fase de condução da investigação, que exige rapidez e sigilo, e sua abordagem deve ser determinada para que a audiência dos pedidos de busca em material computacional seja realizada ex parte, de acordo com a prática praticada até hoje. O Estado também considera que não há razão para permitir que o interrogado conteste um mandado de busca em um computador emitido em seu caso, e acrescenta que muitos dos argumentos levantados sobre a violação dos direitos dos interrogados e terceiros também são relevantes em relação a outras decisões provisórias em casos criminais para os quais não há direito de objeção, como a decisão de aceitar provas obtidas indevidamente ou de rejeitar uma alegação de "não resposta à culpa" (parágrafo 25 da resposta do Estado ao pedido de nova audiência no caso Shimon).

No que diz respeito à emissão de uma busca ilegal após a qual um pedido de mandado de busca é apresentado no mesmo computador, o Estado baseia-se na opinião do juiz Kara de que, como regra, as alegações de ilegalidade na coleta de provas são esclarecidas no procedimento principal.  Segundo o Estado, somente em casos excepcionais e raros, por exemplo, quando ocorreu uma clara violação da lei, isso justificará a rejeição de um pedido de mandado de busca, e isso apenas em casos em que a suspeita é de que uma infração relativamente menor foi cometida, na qual não há suspeitos adicionais envolvidos.  O Estado enfatiza ainda que não é possível aplicar os testes da regra Issacharov na fase do pedido de mandado de busca em um computador, e que, para expor o quadro factual relacionado a uma falha na conduta das autoridades, é necessário, como regra, ouvir provas no âmbito de um processo adversário, que não existe na medida em que o pedido seja julgado ex parte.