Discussão e Decisão
- As questões que precisam ser decididas nas audiências adicionais diante de nós são, como declarado, questões interpretativas relacionadas à disposição da seção 23A da Portaria. Esta seção afirma que a busca em um computador só será realizada por ordem judicial - ao contrário de outras buscas, que podem ser realizadas em certas circunstâncias sem mandado (ver seção 25 da Portaria). Deve-se notar entre parênteses que as opiniões divergem quanto à possibilidade de ser suficiente com o "consentimento informado" do interrogado para fins de realizar uma busca em seu computador sem mandado (ver: O caso First Urich, no parágrafo 17), mas essa questão ultrapassa o escopo da discussão em nosso caso, já que não há disputa de que, em ambos os casos, o objeto da audiência não recebeu "consentimento informado" como mencionado acima.
- Os procedimentos diante de nós tratam de mandados de busca solicitados na fase de investigação, ou seja, antes de ser decidido se deveria apresentar uma acusação formal no caso objeto do mandado de busca. A distinção entre a etapa de investigação e o processo criminal que ocorre após a apresentação da acusação é uma distinção profunda em nossa abordagem e, como será detalhado abaixo, tem grande importância quanto ao equilíbrio adequado entre os diversos direitos e interesses em jogo, inclusive no que diz respeito à interpretação da seção 23A da Portaria. No passado, foi decidido que "o ponto de partida da etapa de investigação é a necessidade de preencher as lacunas [...] Essa situação tem implicações para a relativa liberdade da polícia de investigar, examinar o material e, às vezes, esclarecer do nada qual é a base factual e criminal inerente a ele" (Diversos Pedidos Criminais 5796/14 Estado de Israel v. Mamet, parágrafo 11 [publicado em Nevo] (6 de novembro de 2014) (doravante: o caso Mamet)). A relativa liberdade de ação concedida à polícia como órgão investigativo visa realizar o interesse público em prevenir crimes, investigar a verdade e levar criminosos à justiça (ver, entre outros: Criminal Appeal 6613/99 Smirak v. Estado de Israel, IsrSC 56(3) 529,555 (2002); Amikam Harpaz e Miriam Golan, Lei e Polícia: Direitos Humanos e Poderes Policiais 219 (2018) (doravante: Harpaz e Golan)). Em resumo, deve-se dizer que a fase de investigação tem como objetivo reunir evidências; exige sigilo, agilidade e eficiência; Está sendo conduzida à sombra do crescente receio de interrupção da investigação, até o que é impossível saber com certeza o que será revelado no âmbito dela (sobre a singularidade da fase de investigação no processo criminal, veja, entre outros: Audiência Criminal Adicional 5852/10 Estado de Israel v. Shemesh, IsrSC 65(2) 377,386 (2012) (doravante: o caso Shemesh); Yaakov Kedmi sobre o Processo Criminal: Parte Um - Procedimentos Pré-Julgamento Vol. 2 679.683 (2008); David Libai "Interrogatório de um Suspeito e o Privilégio de Autoincriminação" Hapraklit 29 92,93 (1974); Assaf Harduf "Legitimando a Violação: Pedido de Ordem para Infiltração de Material Computacional Após Invasão Ilegal - Ordem de Limpeza ou Ordem de Branqueamento?" Mishpat no Site 15 60,65 (2020) (doravante: Harduf); Yisgav Nakdimon Confidencialidade Jornalística 274,281-280 (2013) (doravante: Nakdimon); Procedimentos de Prisão de Ron Shapira, Itay Bressler-Gonen e Ilanit Hillel: Guia dos Perplexos 33,55-43 (2021) (doravante: Shapira, Bressler-Gonen e Hillel)).
Portanto, na fase de condução da investigação, existe uma tensão iminente entre o interesse em garantir uma investigação rápida e eficaz para combater o crime e proteger a segurança pública, e a necessidade de garantir os direitos dos interrogados, suspeitos e terceiros. Essa etapa, por sua própria natureza, envolve uma certa violação dos direitos dos interrogados e de outras partes relacionadas ao interrogatório, incluindo o direito à privacidade, ao direito à liberdade e ao direito à propriedade (Criminal Appeal 4855/02 Estado de Israel v. Borowitz, IsrSC 59(6) 776.833 (2005) (doravante: o caso Borowitz); Tribunal Superior de Justiça 3809/08 The Association for Civil Rights in Israel v. Israel Police, IsrSC 65(2) 694,717 (2012) (doravante: a Matéria de Dados da Mídia); Amit, nos pp. 309-310), mas isso não significa que o objetivo qualifique todos os meios. O escopo de ação das autoridades investigativas está sempre sujeito a limitações e restrições destinadas a garantir um julgamento justo e a proporcionalidade da violação dos direitos dos interrogados (incluindo suspeitos e testemunhas), bem como de terceiros (veja neste contexto também: seção 7(c) da Lei Fundamental: Dignidade Humana e Liberdade; Autoridade de Recursos Criminais 10141/09 Ben Haim v. Estado de Israel, IsrSC 65(3) 305,334 (2012)).
- Nesse contexto, é importante notar que a equação dos direitos em relação à fase de investigação não é monolítica e, de fato, os direitos humanos estão em ambos os lados da balança. Isso porque o interesse em uma investigação precisa, eficiente e justa incorpora tanto o direito dos interrogados e suspeitos de que a investigação do caso seja concluída o mais rápido possível, com violação mínima de seus direitos, quanto o direito das vítimas da infração à proteção adequada contra danos ao seu bem-estar, dignidade e propriedade (veja e compare: Criminal Appeal 4988/08 Farhi v. Estado de Israel, IsrSC 65(1) 626,683-684 (2011) (doravante: o caso Farhi); Tribunal Superior de Justiça 6972/96 O Movimento por Governo de Qualidade v. O Procurador-Geral, IsrSC 51(2) 757.771-772 (1997); Audiência Criminal Adicional 3750/94 Anônimo v. Estado de Israel, ISRSC 48(4) 621.630 (1994); Audiência Criminal Adicional 4390/91 Estado de Israel v. Yihya, ISRSC 47(3) 661.679 (1993); Recurso Criminal 5877/99 Janus v. Estado de Israel, ISRSC 59(2) 97,117-118 (2004); Judith Karp, "Direito Penal - O Janus dos Direitos Humanos: Constitucionalização à Luz da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas, " Hapraklit 42,64,120-116 (1995) (doravante: Karp)). Como disse o Presidente (aposentado) M. Shamgar em audiência criminal adicional 2316/95 Gneimat v. Estado de Israel, IsrSC 49(4) 589,621 (1995):
"Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humana carrega consigo uma mensagem constitucional que é promulgada para todo indivíduo na sociedade, mas essa mensagem é destinada a toda a sociedade e não apenas aos seus criminosos. A vítima do crime na prática e pela força e todo cidadão inocente tem direito à proteção de sua dignidade e liberdade contra medo, terror e dano, não menos do que o acusado. O direito da mulher de não ser alvo de espancamentos e humilhações novamente não é menor do que o direito do marido, que o espanca até a liberdade. O direito de uma jovem que conduz inocentemente de maneiras para não ser vítima de outro estupro não é menos do que o direito do réu de não ser preso. O acima mencionado aqui não diminui em forma alguma a obrigação de garantir que os direitos do réu na fase prejudicial sejam protegidos e garantidos, mas essa mera rigidez não esgota as obrigações que surgem e decorrentes da Lei Fundamental."