[Como parêntese, enquanto essas linhas estão sendo escritas, estou discutindo um caso em que a polícia solicitou e recebeu um mandado para penetrar o telefone de um suspeito a fim de investigar um crime sexual contra uma determinada mulher. Depois que o telefone foi descarregado, ficou claro que o suspeito supostamente cometeu crimes adicionais de violação da privacidade de várias denunciantes que ele filmou sem consentimento delas enquanto estavam em relações sexuais. Temos diante de nós um exemplo do potencial probatório inerente a um smartphone e como a investigação de determinado crime leva à exposição de outros crimes.]
- O smartphone é um dispositivo único, mas, apesar disso, não há escolha a não ser aderir aos conceitos básicos do processo criminal. Nem todo avanço tecnológico leva à desvalorização desses conceitos, e não é à toa que um julgamento que equipara à desqualificação de provas na fase de interrogatório ou à suspensão do interrogatório ainda está em andamento, devido a um ato ilegal cometido pelos investigadores durante o interrogatório.
Como o potencial de violação grave da privacidade pode ser equilibrado com o grande potencial investigativo inerente ao smartphone na fase de interrogatório e com o interesse público em uma investigação policial eficaz e eficaz?
Existem três respostas para isso: consciência-consciência-consciência. O magistrado que concordou com a ordem para penetrar o smartphone deve estar ciente da possível violação de privacidade, e a audiência adicional no caso em questão contribui muito para essa conscientização. Como regra, não há espaço para assinar um formulário abrangente. O tribunal deve examinar se isso é uma infração menor ou grave, e exigir que o investigador limite a ordem para certas datas, certos números, certos números de telefone, etc. Mas, antes de tudo, o aviso deve estar do lado dos investigadores, e também deve ser refletido na estrutura do formulário. Assim como as autoridades de execução estudaram e alteraram o formulário sobre apreensão para perda de valor (seguindo a Autoridade de Recursos Criminais 4526/18 Elovitch v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (5 de junho de 2018)), a forma do mandado de busca e da ordem de intrusão informática também deve ser atualizada e alterada. O formulário deve ser estruturado de forma a incluir várias opções que possam limitar e reduzir o escopo da busca, tais como: no nível de tempo; no nível dos formulários de busca (WhatsApp, Instagram, mensagens de texto, Facebook, etc.); no âmbito dos termos de busca e mais, e quando uma ordem de intrusão abrangente é realmente solicitada, o pedido deve ser marcado de forma proeminente para chamar a atenção do juiz, bem como quando houver real preocupação de que os privilégios sejam violados. Minha colega, a Presidente, discutiu isso detalhadamente no parágrafo 69 de sua decisão e não repetirei o que é exigido pela redação da seção 23a(b) da decisão, segundo a qual os termos da ordem "devem ser determinados de modo a não infringir a privacidade de uma pessoa além do que é exigido".