Em contraste com a escuta telefônica que também captura material não relevante para a investigação (veja as três categorias determinadas em várias aplicações criminais 2043/05 Estado de Israel v. Zeevi, IsrSC 60(2) 446 (2005); Privilégios Amit 240-243), é precisamente a busca usando um smartphone que pode ser feita de forma focada e informada. Na vida real, de acordo com o procedimento, a busca é feita após o conteúdo do telefone ser descompactado para evitar a busca com o olho original, e após a cópia do material, o material é recuperado de forma focada.
- Muito foi escrito e dito sobre a complacência e o prolongamento do processo penal, e sobre o fato de que a situação não deve ser revertida para que o acusador se torne réu logo no início e ao longo dele (veja minhas observações no Pedido de Apelação/Reivindicação Administrativa 7485/19 Kashkosh v. Estado de Israel - Ministério da Justiça, parágrafo 19 [publicado em Nevo] (6 de julho de 2020), e minha decisão em vários pedidos criminais 6662/19 Estado de Israel v. Ben Oz, parágrafo 11 [publicado em Nevo] (24 de novembro de 2019)). Da mesma forma, devemos nos proteger contra a interrupção do processo investigativo e a complicação e prolongamento do processo investigativo criminal, enquanto é o investigador quem se torna suspeito. O caso diante de nós apenas provará. Assim, uma investigação sobre o crime de assédio a uma testemunha ainda está pendente e, durante o decorrer da investigação, o investigador principal foi até mesmo interrogado em tribunal, para determinar a ligação entre as informações que foram localizadas ilegalmente e a base com base na qual os mandados de busca foram solicitados. Isso só ilustra o perigo de que o investigador se torne suspeito durante o curso da investigação, enquanto aplica os testes judiciais de invalidação conforme a regra Issacharov ou segundo a doutrina da proteção contra a justiça - tudo isso enquanto os procedimentos investigativos ainda estão em andamento.
É difícil argumentar que o legislador, que negou o direito de recorrer de decisões provisórias no processo penal, pretendia conceder o direito de objeção no processo de investigação criminal, que por sua natureza e natureza exige rapidez e sigilo para esgotar a investigação e alcançar os seus objetivos: combater o crime, proteger a paz pública e investigar a verdade. Portanto, compartilho da conclusão do Presidente de que somente em casos excepcionais e raros a consideração de uma busca ilegal realizada em um smartphone constituirá uma consideração exclusiva para a rejeição do pedido (parágrafo 32 de sua decisão). Vale ressaltar uma nota de advertência: deve-se notar que essa pequena abertura, de levar em conta a busca ilegal em meio à investigação, mesmo que não como consideração exclusiva, não se tornará uma abertura "na qual haverá carroças e vagões entrando" (Shir Ha-Shirim Rabbah, 5). O padrão é que uma ação inadequada da autoridade investigadora durante a investigação não concede imunidade contra investigações posteriores. Deve-se enfatizar que a emissão de uma ordem para penetrar um smartphone apesar de uma busca ilegal anterior não significa "limpeza", "branqueamento" ou legalização retroativa da busca ilegal, e, portanto, não acredito que o tribunal deva buscar uma conexão ou conexão causal entre a busca ilegal e o pedido de mandado de busca. Em geral, no âmbito dos procedimentos investigativos, o tribunal criminal não está autorizado a autorizar ou desqualificar provas conforme estabelecido na Regra Shemesh, e o tribunal criminal nem sequer tem autoridade para ordenar a cessação de uma investigação por violações da lei contra o suspeito (Assaf Harduf, "Legalizando a violação: Solicitando uma ordem para penetrar material de computador após penetração ilegal - Ordem de limpeza ou ordem de branqueamento", Mishpat nos Sites 15,72,76 (2020)).
- E se o questionador perguntar como educamos e desencorajamos os investigadores policiais de terem "mão fácil" no gatilho da intrusão em um smartphone, então a resposta já foi dada nas regras de desqualificação e inadmissibilidade. É isso que será feito em relação à violência em processos de interrogatório, e o mesmo será feito no futuro em relação às buscas ilegais de smartphones. O lugar de tudo isso está no próprio processo legal, e o tempo dirá como a jurisprudência sobre o assunto se desenvolverá.
Não pretenderei, neste momento, estabelecer uma lista exaustiva de considerações e, além dos grupos enumerados no caso Issacharov e das considerações discutidas por minha colega, a Presidente, no parágrafo 121 de sua decisão, sugiro que, quando o tribunal examinar o grau de ilegalidade no processo legal, as seguintes considerações serão levadas em consideração, entre outras: a gravidade das infrações e o interesse público; o alcance da busca ilegal; a forma como a busca foi documentada; a extensão da violação da privacidade e de terceiros que foi realmente causada pela busca ilegal; se foi uma investigação urgente próxima à prática do crime ou uma investigação não urgente para a qual o interrogado foi convocado; Se se trata de "navegar" ou "passar por cima do celular" por um policial no smartphone próximo à prisão do suspeito, ou de descarregar confortavelmente o dispositivo na delegacia e examinar aprofundadamente seus produtos após copiá-los; a forma e o grau de consentimento dado pelo suspeito para a busca; se o suspeito estava representado no momento do consentimento; se o suspeito tinha experiência e conhecimento prévios em investigações policiais; se as provas poderiam ter sido obtidas de outras formas; e mais.
- Em resumo, e ao registrar a "nota de advertência" conforme declarado no parágrafo 5 acima, concordo com a posição do Presidente.
Juiz