Ao mesmo tempo, e como observado, "a exigência por um julgamento justo estende suas alas também às ações da autoridade investigadora"; Embora o interrogado não tenha o direito de apresentar seus argumentos antes da emissão do mandado de busca, "os direitos do interrogado não devem ser anulados por isso. A violação deles deve atender aos critérios de legalidade e proporcionalidade. Pode-se dizer que, em muitos casos, os direitos do interrogado são 'adiados' em certo sentido, desde a fase de interrogatório até a fase de julgamento. Na última etapa, o interrogado pode retirar suas alegações integralmente, e se se verificar que foram violadas ilegalmente, o tribunal dará a ela o peso e as implicações adequadas" (parágrafo 7 da minha opinião). Essa é a situação em relação às buscas de computadores e telefones, e também ocorre em outros contextos no âmbito de uma investigação - contextos que envolvem violações igualmente graves de direitos constitucionais, como a possibilidade de emitir um mandado de prisão ex parte. A necessidade e a necessidade de proteger o público e seus direitos às vezes exigem a tomada de várias ações. Mesmo assim, é claro, é necessária revisão judicial, mas ela é feita ex parte, e os direitos e reivindicações do réu são reservados para ele na próxima etapa do processo.
A segunda questão central do caso Shimon foi a possibilidade de recorrer de uma decisão sobre um pedido de mandado de busca - mesmo antes da busca ser realizada - por meio de recurso, recurso ou pedido de reconsideração. Na minha opinião, foi explicado que tais processos de apelação não são prescritos por lei, contradizem o curso dos processos legislativos relevantes, são incompatíveis com as demais leis de investigação criminal e podem prejudicar a eficiência e a rapidez das investigações. Esse é o caso em Israel, e também é a situação nos outros países democráticos examinados na decisão.
- A segunda audiência adicional neste processo é no julgamento em Diversos Pedidos Criminais 1758/20 [publicado em Nevo] (o caso Urich). No mesmo caso, foi discutida a questão de como o tribunal deve examinar um pedido de mandado de busca por telefone em circunstâncias em que uma busca ilegal no telefone foi realizada antes do protocolo do pedido. Quando o tribunal terá que rejeitar um pedido de mandado de busca apenas - ou pelo menos principalmente - à luz da busca ilegal anterior realizada no dispositivo? No caso Urich e neste processo, várias respostas foram apresentadas. O que todas têm em comum é que, no âmbito de um pedido de mandado de busca, há relevância no fato de que uma busca ilegal foi realizada no passado, e que a possibilidade de que esse fato - diante das outras circunstâncias do caso - determine o destino do pedido de mandado de busca não deve ser completamente descartada. A disputa diz respeito à questão de qual é o peso desse fato, em si, e de que maneira deve ser examinado junto com outras considerações. Das abordagens apresentadas no primeiro procedimento e neste processo, concordo com a abordagem do juiz G. Kara em seus detalhes, conforme apresentada no primeiro julgamento e afinada aqui - e, em minha opinião, a abordagem do meu colega o Presidente e do meu colega o juiz Y. Amit está próximo dessa abordagem:
Primeiro, somente em casos excepcionais e raros uma busca ilegal que precede o protocolo do pedido será a única consideração para sua rejeição. Segundo, esse fato deve ser considerado, ao examinar o pedido, de acordo com o que foi declarado em audiência criminal adicional 5852/10 Estado de Israel v. Shemesh, IsrSC 65(2) 363 (2012), e, entre outros: levando em conta que esta é a fase da investigação, que estamos lidando com um pedido de mandado de busca, com referência ao material ao qual o pedido se refere, ao "peso" do material probatório no âmbito da investigação, à natureza da ilegalidade, às circunstâncias da investigação e a outros dados que possam ser relevantes em cada caso (parágrafo 12 da opinião do juiz Kara no caso Urich; parágrafos 12-15 de sua opinião neste processo). Também concordo que é difícil dar peso, no âmbito da audiência ex parte, à questão da extensão da conexão entre a busca ilegal realizada e o pedido de mandado de busca, considerando a dificuldade em compreender plenamente a importância desse fato considerando a fase do procedimento e a forma da audiência (parágrafo 14 da opinião do meu colega neste processo). Acrescento que questões relacionadas a tais questões têm um componente factual, mas também normativo - "causalidade jurídica" - na qual o tribunal deve considerar considerações adicionais além da conexão factual entre a busca ilegal e o pedido de mandado de busca, o que é duvidoso que possa ser totalmente examinado no âmbito de um pedido de mandado de busca (compare, por exemplo, recurso criminal 4988/08 Farhi v. Estado de Israel, IsrSC 65(1) 626, parágrafo 21 da opinião do juiz A. E. Levy (2011)).
- Acrescento que, em minha opinião, uma ênfase central é a autoridade, o papel e a vantagem do tribunal que julga o processo criminal, ao examinar a importância da busca ilegal segundo os critérios da regra Issacharov, em relação ao tribunal que julga o pedido de mandado de busca. O tribunal de processo penal tem uma perspectiva muito mais ampla, em termos das provas que podem ser apresentadas e dos argumentos que podem ser apresentados. Não é à toa que existe uma "divisão do trabalho" entre o próprio processo criminal e os procedimentos "auxiliares", como processos de busca ou prisão. Assim, por exemplo, no âmbito do processo de prisão ou busca, a decisão também pode ser baseada em provas que não podem ser apresentadas no âmbito do procedimento principal, como o histórico criminal do réu ou provas inadmissíveis que estabeleçam um pedido de mandado de busca. Isso expressa a diferença em relação ao papel do tribunal nos dois processos. Instância e seu papel, o procedimento e seu propósito. Um tribunal distrital que julga um processo criminal contra um réu de crimes sexuais, por exemplo, atua no Circuito Telta, enquanto a prisão do réu no mesmo processo é julgada por um único juiz. Cada painel e seu campo de ocupação. Ele trata da prisão e liberação, e da condução do julgamento e da determinação de culpa ou inocência.
Essa divisão é desejável e está enraizada em procedimentos estabelecidos e detalhados. Por exemplo, o juiz que julga a detenção até o fim do processo será do mesmo tribunal do painel que julga a culpa. No caso de detenção para fins de investigação e pedidos de mandado de busca, por outro lado, um juiz magistrado julga, independentemente de qual tribunal tenha jurisdição para julgar a acusação que possa ser apresentada - seja um simples furto ou um crime de homicídio. Esta é a divisão relevante para o nosso caso. O juiz do tribunal de magistrados discute um pedido de mandado de busca, enquanto o painel que julga a acusação deve ouvir as alegações em virtude da regra Issacharov. A aplicação dessa regra requer um equilíbrio complexo e, para que seja executada corretamente, isso deve ser feito pelo tribunal que julga o caso e decide a lei. Por outro lado, o papel do tribunal que julga um pedido de mandados de busca é decidir se é justificável realizar a busca. As considerações para isso são diferentes das considerações que devem ser levadas em conta no quadro da sentença. As áreas de interesse dos vários tribunais e a distinção entre os diversos procedimentos e seu papel devem ser preservadas. Assim como o juiz que examina o procedimento principal não deve discutir a questão de se houve justificativa para conceder um mandado de busca em primeiro lugar, o juiz que julga um pedido de mandado de busca também não deve avaliar o status dos produtos de busca no âmbito da sentença. Seu papel é diferente - discutir os dados relevantes na fase do pedido de mandado de busca. Portanto, ele tem direito e até obrigação a exercer seu discricionariedade na questão da busca. Claro, nesse contexto, considerações de legalidade também são relevantes. Portanto, se for uma questão de ilegalidade clara e clara, o tribunal pode considerar a questão e atribuir-lhe peso exclusivo em casos excepcionais e raros. Assim, não em relação à desqualificação de provas em um julgamento, mas em relação à questão de emitir ou não um mandado de busca. Não é seu papel olhar para isso de uma perspectiva ampla, como o tribunal de inquérito.
- Como foi dito, concordo com partes-chave da opinião da Presidente. Considero importância especial e de princípios em suas decisões sobre a interpretação da discricionariedade judicial e a conduta das autoridades investigadoras, que visam garantir a proporcionalidade da violação dos direitos do interrogado já na fase de emissão do mandado de busca e sua execução, mesmo antes da proteção de seus direitos no âmbito do procedimento principal. Assim, por exemplo, esclarecer a forma como um pedido de mandado de busca deve ser apresentado - com o máximo de detalhes possível e delimitando o pedido antecipadamente; esclarecendo as considerações que o tribunal deve considerar no âmbito de sua decisão; e a forma como a própria busca deve ser realizada e documentada. Não se pode negar que há dificuldade no fato de que um pedido de mandado de busca é discutido ex parte, e decidido com base em material que um representante da autoridade investigadora apresenta ao juiz sem revisão por outra parte. Como dito, isso é uma necessidade prática e, portanto, sua justificativa. Mandados de busca são uma ferramenta legítima e necessária no âmbito da investigação de crimes. No entanto, realizar uma audiência ex parte impõe à autoridade e ao tribunal o dever de cumprir rigorosamente as disposições da lei. Portanto, é de grande importância que o tribunal, mesmo que tenha conhecimento "tecnológico", não sirva como um "carimbo de borracha" para pedidos de mandado de busca por telefone e computador. As determinações importantes do meu colega sobre essa questão regem a ordem em uma área que exige ordem, estão integradas à exigência legal de supervisão judicial da proporcionalidade do mandado e estão alinhadas com as diretrizes e procedimentos das autoridades investigadoras.
Nesse sentido, permito-me dizer que vejo a decisão do Presidente como uma espécie de "Manualou um "guia para os perplexos" para solicitar mandados de busca e decidir sobre os pedidos. Apesar do grande número de pedidos de mandados de busca e do senso de "rotina" que pode caracterizá-los, o tribunal que julga o caso deve considerá-lo cuidadosamente em suas circunstâncias concretas. Existem dois aspectos nessa determinação. Primeiro, ele deve exercer sua discricionariedade. O teste relevante são os critérios para conceder um mandado de busca. Essa questão não é medida pela porcentagem de pedidos recebidos para um mandado de busca, mas sim pela forma como os pedidos são discutidos. O tribunal deve se envolver no trabalho e considerar o caso. Segundo, o diálogo entre a polícia e o tribunal é de grande importância. Se o pedido de mandado de busca estiver ausente, ele deve ser rejeitado e deve ser deixado claro à polícia que deve ser reenviado, caso tal conclusão possa ajudar. A importância do diálogo entre o tribunal e a autoridade está na supervisão judicial que ele cria sobre o caso concreto - supervisão que nenhum órgão pode fazer melhor, dada a impossibilidade de obter um mandado de busca e o fato de que o advogado de defesa não está exposto à situação em nenhum caso e não pode argumentar o caso. Aprenda que o tribunal deve considerar a questão ao solicitar um mandado de busca, incluindo rejeitar pedidos que não sejam tão claros quanto exigido, ou que não incluam todo o material. Como dito, vejo a decisão do Presidente como um passo importante que servirá como auxílio ao tribunal na condução de uma audiência conforme os requisitos da lei.
- Um ponto em que minha posição difere da do meu colega Presidente é a existência de casos excepcionais, nos quais será possível discutir um pedido de mandado de busca - antes de uma decisão - na presença de ambas as partes. No caso Shimon, expressei reservas quanto à criação de exceções à regra da audiência ex parte, mas não decidi sobre essa questão, pois não ouvimos argumentos no assunto e não foi necessário decidi-lo (parágrafo 9 da minha opinião). Agora, no âmbito de outra audiência, essa questão também estava no centro do palco. Portanto, esclarecerei minha posição, segundo a qual não há espaço para estabelecer exceções à regra da audiência ex parte.
Desde o início, deve-se notar, como meu colega, o juiz Kara, também afirmou (parágrafo 4 de sua opinião neste processo), que, ao contrário do que foi alegado, não há "costume" ou "costume" de ouvir pedidos de mandado de busca na presença de ambas as partes. Fomos apresentados com algumas exceções à regra da audiência ex parte, e esses casos também são dos últimos dois anos, que ainda não se enraizaram. Portanto, estamos lidando com uma tentativa de mudança, e não com uma prática. Segundo, e quanto ao conteúdo da questão, esclareci acima que a audiência de um pedido de mandado de busca deve ser realizada ex parte, de acordo com as palavras da legislação e leis que tratam de decisões na fase de investigação, bem como os propósitos da lei e o peso dado ao interesse em conduzir investigações rápidas e eficientes. Essas e outras considerações, que agora serão detalhadas, levam à conclusão de que não há espaço para exceções à regra da audiência ex parte. Minhas reservas estão em dois níveis - no nível geral e no nível individual em relação aos exemplos apresentados na opinião do meu colega, o Presidente.
- No nível geral, vou me relacionar a dois pontos - a dificuldade que surge do reconhecimento de casos excepcionais e a forma como é apropriado moldar a ordem da discussão nesses casos.
Primeiro, e como observei no caso Shimon, no contexto dos procedimentos de interrogatório, a regra deve ser preservada contra a exceção. Tenho apresentado o exemplo do material de interrogatório na fase de detenção por dias. A regra geral é que o material de interrogatório será apresentado apenas para revisão do tribunal. Tal prisão certamente viola a liberdade do suspeito, e pode-se presumir que há casos em que as circunstâncias do caso possibilitam a divulgação do material à revisão do advogado de defesa. Por que, portanto, não foi determinado que essa possibilidade deveria ser examinada, e em casos excepcionais em que a provisão do material não prejudique o interrogatório para permitir que o advogado de defesa o revise? "A decisão é que, na fase de interrogatório, é preferível agir de forma processual, não necessariamente assumindo que não há casos em que seria possível agir de forma diferente, mas sim por reconhecimento de que não há espaço para examinar cada caso por seus próprios méritos. Isso levará a audiências... Um caso específico pertence a uma regra ou a uma exceção?" (parágrafo 9 da minha opinião). Mesmo que, na prática, o número de exceções seja pequeno e elas sejam estatisticamente raras, sua própria existência e a necessidade de decidir se é uma regra ou uma exceção podem - nessas circunstâncias da necessidade de uma investigação eficiente e rápida - prejudicar os propósitos da lei. Outro exemplo desse ponto é a ausência de processos de recurso contra uma decisão relativa a um mandado de busca. Se houver casos excepcionais em que uma audiência será realizada na presença de ambas as partes, por que não reconhecer a existência de processos de recurso em casos excepcionais? Minha resposta à dificuldade apontada pelo meu colega, o juiz D. Barak-Erez, é que, assim como a legislatura não criou uma exceção quanto ao direito de apelação (e não concordo que essa questão deva ser "contornada" facilitando os critérios para a intervenção do Tribunal Superior de Justiça no assunto), não há espaço para criar exceções quanto à forma da audiência.