O conteúdo do empréstimo e o conteúdo das informações sobre a violação
- A posição da Autoridade é que o empréstimo foi um empréstimo material do ponto de vista da empresa, e isso deriva da materialidade das informações sobre sua violação. Essa foi sua posição no âmbito do processo administrativo, e também é a posição apresentada no decorrer da audiência diante de mim (parágrafo 33 da declaração administrativa das reivindicações; página 91 da ata, parágrafos 14-29).
- Os três painelistas não estavam satisfeitos com a materialidade do empréstimo para determinar que sua violação pelo mutuário constituía informação relevante. Para formular sua conclusão, examinaram, entre outros, os termos do empréstimo, o alcance da violação, a atividade da empresa, os riscos esperados e o risco decorrente da violação.
- Na petição, a Autoridade alega que o comitê errou ao enfatizar a substância do empréstimo. Argumenta-se que "A decisão do painel não levou em conta os efeitos dramáticos do padrão Sobre o valor da empresa Quando o empréstimo é Ativo Substancial dela" (Seção 4 da petição, ênfases acrescentadas - M.R.). Argumentou-se que as informações sobre a violação eram relevantes em vista da natureza do empréstimo: era um ativo material da empresa, o único e primeiro empréstimo concedido pela empresa, que anteriormente havia atuado em atividade imobiliária e não possuía licença para conceder crédito; seu escopo constituía uma porcentagem significativa do patrimônio da empresa; e o incumprimento dos termos do empréstimo ocorreu logo após o empréstimo (parágrafo 46 da petição). De acordo com a posição da Autoridade na petição "Falha de crédito de Ativo Substancial lança dúvidas sobre a capacidade da empresa de recuperar o crédito que deu." (Parágrafo 47 da petição, ênfase adicionada - M.R.). Em outras palavras, segundo a Autoridade, a dúvida é inerente à própria violação (seções 47-48 e 52 da petição).
No decorrer da audiência que ocorreu perante mim, argumentou-se que o investidor razoável quer saber que o único e substancial mutuário da empresa não atende aos termos do empréstimo. Isso é para poder financiar seus passos mesmo quando haja violação de pequeno escopo (páginas 91 da ata, parágrafos 14-29). Segundo a ISA, não há espaço para abordar a questão do risco de pagamento integral do empréstimo, nem pode ser baseado na existência de garantia a esse respeito.
- Em nosso caso, o conteúdo do empréstimo do ponto de vista da empresa é claro, e os réus não argumentaram o contrário. Em minha opinião, também, as características do empréstimo, principalmente seu escopo em relação ao capital da empresa e o fato de ser um empréstimo único, indicam sua centralidade para a atividade da empresa (ver também o parágrafo 33 da declaração administrativa de reivindicações).
Acredito que, embora a violação de um contrato de empréstimo material central para a atividade da empresa geralmente estabeleça uma obrigação imediata de reporte, isso não é uma regra absoluta e cada caso deve ser examinado de acordo com suas circunstâncias. Isso porque podem existir casos, mesmo que únicos e excepcionais, em que a violação dos termos de um contrato de empréstimo material não constitua informação material. Em qualquer caso, é necessário examinar, de acordo com os testes descritos na jurisprudência, se a violação em suas circunstâncias concretas se desvia do curso normal de negócios da empresa e provavelmente terá um impacto material sobre ela (ou se tem potencial para ter um impacto significativo no preço dos títulos da empresa). A aspiração por regras claras não justifica o estabelecimento de regras abrangentes que sejam inconsistentes com o critério flexível estabelecido pelo legislador para definir a materialidade da informação.
- Nem o conteúdo do empréstimo decorre da conclusão argumentada pela ISA na petição, segundo a qual uma violação dos termos indica, de qualquer forma, dúvida sobre a capacidade da empresa de recuperar o empréstimo ou um dano dramático ao valor da empresa. Na maioria das vezes, dúvidas ou riscos de pagamento integral do empréstimo não são dados factuais conhecidos no momento da violação, mas sim um objeto de avaliação. Além disso, se houver dúvida sobre a capacidade da empresa de cobrar o pagamento integral do empréstimo, então é de fato significativo que se trate de um empréstimo material, mas, considerando a própria existência dessa dúvida, a natureza substancial do empréstimo não a aumenta nem diminui. De qualquer forma, se a ISA tentou argumentar que, no caso em questão, a violação gerava dúvidas sobre sua capacidade de cobrar o pagamento do empréstimo, então, nesse contexto, também deveria ter abordado a questão da probabilidade de dificuldade nesse assunto à luz da violação. Isso em consideração de todas as circunstâncias concretas, incluindo o alcance da violação, o risco que dela deriva dela para o pagamento integral do empréstimo, dada a existência de garantias, suas características, sua taxa, os termos do empréstimo, a origem do reembolso, a conduta da empresa e mais. Deve-se notar que Lorenzi apresentou ao Comitê um parecer pericialista sobre a razoabilidade da gestão dos empréstimos e o grau de risco representado para o pagamento do empréstimo (opinião do Sr. Doron Baumrin, Apêndice 2 dos apêndices da resposta).
Mais do que o necessário, observo que, nesse sentido, também é possível aprender com a jurisprudência a que me referi acima, que se refere à cobertura de eventos prospectivos (compare: o caso Gabrieli, parágrafos 85; o caso Malka, parágrafos 75 e 91). Como foi dito, quando estamos lidando com um evento futuro que, se ocorrer, terá um impacto muito material na sociedade, parece haver um consenso na jurisprudência segundo o qual o teste de expectativa deve ser aplicado. Como foi dito, esse teste também inclui um exame das chances do evento ocorrer.
- Portanto, em minha opinião, não houve erro na posição do Comitê de Execução de que, mesmo dada a centralidade do empréstimo para a atividade da empresa, deveria ter examinado se, nas circunstâncias concretas do caso, a violação dos termos do empréstimo exigia a publicação imediata de um relatório (ver parágrafo 42 do parecer do chefe do painel; parágrafo 5 do parecer de Kastiel e Dekel-Shafrir).
O ônus da prova de violação do dever de reporte foi removido?
- Como declarado, a posição da Autoridade na petição também era que a obrigação de relatar imediatamente decorria do fato de que este era um empréstimo material no qual o mutuário violou os termos de seus termos, mesmo que em um escopo que não seja relevante do ponto de vista quantitativo. Paralelamente a esse argumento, a Autoridade levantou razões para rejeitar as determinações do Comitê, algumas das quais são determinações factuais e outras envolvem questões de fato e direito. Como foi dito, quando o argumento da Autoridade de que a obrigação de relatar a violação surgia do conteúdo do empréstimo foi rejeitado, ela deveria ter fundamentado sua posição de que a obrigação de reporte havia sido violada. Na minha opinião, a Autoridade não cumpriu esse ônus.
- A violação em nosso caso é a não remuneração dos juros do grande empréstimo e a não restituição do principal do pequeno empréstimo, em um valor que não era relevante para a empresa do ponto de vista quantitativo.
A Autoridade argumenta que não há espaço para distinção entre os dois empréstimos, pois ambos foram concedidos ao mesmo mutuário nas mesmas circunstâncias. Em sua visão, o fato de que os pagamentos relativos ao principal não foram pagos também reforça o conteúdo da violação (parágrafo 47 da petição).