Acredito que não houve erro na forma como os membros do painel aplicaram o teste "pós-factum", nem em suas conclusões.
Embora o teste, segundo o Regulamento de Relatório, examine a informação "ex ante", o comportamento do preço do título após a publicação da informação pode constituir uma certa indicação da importância que o público investidor atribui à informação (Caso Malka, parágrafo 72; Yamin Wasserman, p. 502; Paserman-Josefov, pp. 185-186 e as referências ali citadas). Uma análise da decisão Kastiel e Dekel-Shafrir mostra que eles trataram a falta de efeito que a divulgação da violação teve sobre o preço da ação como uma "indicação certa" ou "indicação indireta" de maneira consistente com o quadro estabelecido por lei. Admitidamente, este é apenas um teste auxiliar (Criminal Appeals Authority 5174/97 Keren v. Estado de Israel, 52(2) 177, parágrafo 14 (1998); O caso Rozov, parágrafo 13 da decisão do Honorável Juiz M. Cheshin; o Caso Direito, parágrafo 83). Também é verdade que podem existir casos cujas circunstâncias enfraquecem sua importância, por exemplo, em que, nos momentos relevantes, ocorreu outro evento que afetou todo o mercado. Mas mesmo considerando as qualificações mencionadas, este é um teste que examina a negociação do título após a descoberta da informação em questão, e não há espaço para ignorá-lo ao examinar a materialidade da informação. Nesse contexto, observo que não encontrei uma base para a posição de que sua implementação assuma um certo volume de negociação, e a Autoridade nem sequer apoiou essa posição na jurisprudência ou opinião.
- A Autoridade argumentou que, dentro do quadro da totalidade dos dados que afetam a materialidade das informações, as declarações dos advogados nas reuniões do conselho de administração também deveriam ser incluídas. De acordo com sua posição, elas devem ser consideradas como um parecer dado ao réu, segundo o qual, em caso de violação do contrato de empréstimo, a empresa é obrigada a relatar ao público, e isso é suficiente para demonstrar que a informação era relevante. O Comitê de Execução não considerou que as declarações fossem suficientes para alterar suas decisões.
Na reunião do conselho de administração em 9 de abril de 2018, o advogado respondeu a uma pergunta de um dos diretores e disse que, além do relatório do empréstimo, se o mutuário não cumprir seus termos e estiver em violação, será necessário divulgar o assunto. A discussão no conselho de administração continuou, já que Lorenzi observou que, em caso de não pagamento dos juros, ele poderia e gostaria de um compromisso, caso em que o advogado observou que a alteração do acordo em aspectos materiais exigiria reportagem, e que sua alteração em aspectos não materiais não exigiria reporte. Kastiel e Dekel-Shafrir observaram que tendem a considerar que, pelas palavras do advogado, pode-se concluir que ele pretendia relatar eventos que pudessem ter impacto material na empresa. Na minha opinião, à luz da troca nas atas, há dificuldade em determinar a importância que pode ser atribuída a eles. No entanto, a determinação de que a discussão não indicou que qualquer incidente de violação exigiria uma denúncia imediata é razoável nas circunstâncias do caso. Recordo que, na época em que a referida reunião do conselho foi realizada, a violação ainda não havia ocorrido e, de qualquer forma, as circunstâncias eram desconhecidas. Kastiel e Dekel Shafrir também se referiram à declaração do segundo advogado presente na reunião em 3 de fevereiro de 2019, segundo a qual a empresa deveria ter relatado o incumprimento dos termos do empréstimo quando tomou conhecimento dele. Eles decidiram que, nas circunstâncias do caso, não estava claro que todas as informações necessárias estavam disponíveis para ele quando suas palavras foram feitas (parágrafos 12-13 da decisão).