Na minha opinião, na minha opinião, os painelistas se referiram à garantia dada ao empréstimo. Nas circunstâncias do caso, no âmbito da análise da materialidade das informações sobre a violação, foi apropriado examinar o grau de mudança no risco ao qual a empresa ficou exposta como resultado da violação. Isso já ocorre porque a redação do Regulamento 36(a) se refere à possibilidade de que a informação tenha um impacto material na empresa. Daí a razão para a referência à garantia, que em nosso caso são ativos imobiliários que valem (em rápida realização) significativamente mais do que o valor da dívida, e não foi argumentado que a capacidade de realizá-los depende da situação financeira do mutuário.
A isso, deve ser acrescentado que foi a ISA que alegou em sua petição que a violação teve um impacto dramático no valor da empresa e indicou dúvidas sobre a capacidade da empresa de recuperar o crédito concedido. Se isso é o que a ISA alegou, é razoável examinar se isso realmente é o caso. No âmbito desta análise, não é possível ignorar a questão da probabilidade da existência do suposto fornecedor. Tal exame exige a consideração da garantia dada ao empréstimo, seu escopo e qualidade. Outra posição defende que não há diferença na questão de uma mudança no risco para a empresa entre um empréstimo para o qual foi concedida garantia de qualidade em relação ao empréstimo e a garantia que ela beneficia do ponto de vista do credor, e um empréstimo ao qual nenhuma garantia foi dada. Esta é uma posição difícil, especialmente quando é alegada como uma posição que não exige a apresentação de dados concretos. Pode-se argumentar que os custos envolvidos na realização da garantia e o tempo necessário para esse fim também são dados relevantes, mas tal argumento não nega a atribuição de peso à garantia. Além disso, na medida em que uma reivindicação for feita sobre despesas, ela também deve ser examinada quanto ao mérito. Nesse contexto, também pode haver significado para as condições estabelecidas no contrato de empréstimo, como a condição estabelecida em nosso caso em que os custos variarão para o mutuário, e a condição que permite que o empréstimo seja disponibilizado para reembolso imediato caso o valor da garantia fique abaixo do limite estabelecido (parágrafos 21.6 e 28 do contrato de empréstimo, Apêndice 26 da resposta de Lorenzi).
- Outra estatística que se junta à totalidade dos dados é a determinação de Castiel e Dekel Shafrir de que, quando as informações sobre a violação foram publicadas, isso não levou a uma diminuição significativa no valor da ação, constituindo assim uma "indicação indireta da imaterialidade da informação" (parágrafo 9 da decisão Kastiel e Dekel-Shafrir).
A ISA não contesta a constatação factual sobre a ausência de flutuação nas negociações após a publicação das informações, mas considera que, nas circunstâncias do caso, não havia espaço para o uso feito pelos painéis. A ISA mencionou que, para fins de determinar a materialidade, não era necessário provar um efeito material sobre o preço do título, e que o teste "post factum" discutido na jurisprudência é apenas um teste auxiliar e não é preciso. No nosso caso, argumentou-se que sua imprecisão decorre do fato de que o volume de negociação era mínimo. Segundo a ISA, a ausência de negociação contínua exclui a possibilidade de confiar no teste, que pressupõe, fundamentalmente, que esta é uma ação com volume de negociação e nível de negociabilidade que expressam atividade.