Deve se prestar atenção a essa linguagem cautelosa. De fato, o problema da deficiência em um contrato, que a teoria da estipulação implícita passa a resolver, não desapareceu com a promulgação da Lei dos Contratos (Parte Geral). O cumprimento da deficiência é inerente ao cumprimento do contrato. É resultado das limitações do homem, que é incapaz e às vezes não quer antecipar e regular antecipadamente o que pode acontecer. No entanto, houve uma mudança na percepção jurídica em relação à técnica de resolução do problema. O juiz H. Cohen observou corretamente que, desde a promulgação da Lei de Contratos , "não os chamamos mais de termos implícitos" (ibid.). O processo normativo não consiste em inserir uma estipulação implícita no contrato, mas em preencher uma deficiência no contrato de acordo com o princípio da boa-fé. Assim foi como o juiz H. Cohen agiu nesse caso, observando que:
"...Também vejo a resposta para a questão jurídica nas disposições da lei que exigem boa-fé na execução de um contrato..." (ibid., p. 299).
Os testes que a jurisprudência formulou – antes da promulgação da Lei dos Contratos (Parte Geral) – em relação a uma estipulação implícita devem ser examinados de acordo com o grau de adequação deles ao princípio da boa-fé. Se houver uma correspondência entre eles, não há razão para não usá-los como testes auxiliares dentro do escopo da boa-fé. De qualquer forma, não aceito a visão de que, com a promulgação da Lei dos Contratos (Parte Geral), o único meio de suprir uma deficiência no contrato seja a prática (prevista no artigo 26 da Lei) ou disposições suplementares previstas na Lei. Essas medidas são limitadas em sua aplicabilidade. Há espaço para se apoiar no princípio da boa-fé, como critério complementar que falta no contrato.
Do general ao indivíduo
- O contrato do programa está faltando em relação a uma "sanção" civil para atraso na execução?
Nas áreas de desenvolvimento (tipo II)? A resposta a essa pergunta depende, é claro, da interpretação (no sentido restrito) do contrato do programa. Se minha opinião for aceita, de que a interpretação do contrato – embora altere sua linguagem para realizar seu propósito (parágrafo 25 acima) – leva à conclusão de que a cláusula 6(h)(3) do contrato do programa trata de sanção civil por atraso no cumprimento, então o contrato do programa não falta nesse assunto, e não há espaço para sua conclusão. Foi constatado que tratar de preencher uma deficiência nesse assunto só pode ser feito com base na suposição, que não compartilho, de que a interpretação do contrato leva à conclusão de que a cláusula 6(h)(3) do Contrato Progressivo trata apenas da realização de uma obrigação de compra que ocorre após o término do período de execução. De acordo com essa suposição – que é a suposição do meu colega, o juiz Matza – o contrato está faltando, ele pode ser concluído e qual é o resultado dessa conclusão? 38. Parece-me que, de acordo com as premissas básicas usadas na primeira instância e para meu colega, o juiz Fitza, no contrato Progressive, o que falta em relação à sanção (civil) para atraso na execução dos apartamentos nas áreas do desenvolvimento. A primeira observação neste caso que: