Incapacidade de distinguir entre danos causados por diversos infratores
Incapacidade de vincular um autor de responsabilidade civil a uma vítima
Incapacidade de provar que o dano foi causado por conduta ilícita
Incapacidade de identificar a pessoa ferida
[Veja o caso Kishon, supra, parágrafos 40-41; o caso Golan, supra, parágrafos 13]
- No caso Kishon acima, também foi mantido em relação ao "viés recorrente", entre outros:
A doutrina da compensação probabilística ou responsabilidade relativa foi, portanto, rejeitada no caso Malul, mas o Vice-Presidente Juiz Rivlin estava disposto a reconhecer um caso especial de ambiguidade causal, que é uma situação de "viés recorrente" – "uma classe de casos caracterizada pela criação de riscos recorrentes e compartilhados contra um grupo de partes lesadas, e pela existência de um viés sistemático que atua em detrimento de uma das partes litigantes se a regra do equilíbrio de probabilidades for aplicada a cada um dos casos [...] A maioria dos casos de viés repetitivo se enquadra na quinta categoria de ambiguidade causal mencionada acima [....] O ponto de partida é que há uma conexão causal entre a morbidade excessiva e a planta poluente e, portanto, na minha opinião, a morbidade excessiva deve ser significativa e estatisticamente significativa, e não há espaço para aplicar essa solução, onde a morbidade excessiva é negligenciável ou insignificante [...] No caso Malul, o vice-presidente Rivlin apresentou quatro elementos para a existência de um viés recorrente: ilícito recorrente; um grupo de pessoas feridas; risco recorrente compartilhado por todas as vítimas; e um viés consistente na aplicação de todo o equilíbrio de probabilidades (ibid., parágrafo 28). Nenhum rebite foi estabelecido quanto à forma como esses elementos foram provados, mas foi determinado que deveria ser provado que todos eles "existem de forma clara, ou seja, que as razões subjacentes ao teste são claramente reveladas." Isso é feito por meio do uso das melhores evidências, incluindo evidências estatísticas e estudos científicos [....] Um autor ou réu que alega um viés recorrente deve caracterizar o grupo de vítimas, provar que o autor do ato causou um risco recorrente que causou danos a alguns membros do grupo e que ele se absterá de provar sua posição de acordo com o teste de equilíbrio de probabilidades. Sem provar os quatro elementos no nível do equilíbrio das probabilidades, a alegação de viés recorrente não se aplica [....] Para ser preciso, um pré-requisito para levantar uma alegação de viés repetido é a existência de causalidade vaga. Como foi dito, o teste do viés recorrente tem como objetivo isentar problemas na prova de uma conexão causal em casos em que há causalidade ambígua, quando o obstáculo para vencer a reivindicação está no teste do equilíbrio de probabilidades. O teste do viés recorrente não tem a intenção de superar problemas na prova de uma conexão causal em casos onde a conexão causal não existe, ou em casos em que as circunstâncias particulares do caso criam dificuldade probatória para provar a conexão causal [...] Assim, o teste do viés recorrente não contorna ou elimina a exigência de provar uma conexão causal factual entre a conduta ilícita do agressor e os danos das partes lesadas . O teste apenas amplia o círculo das partes lesadas (e dos autores de responsabilidade ilícita) que são examinadas para provar a existência dessa conexão causal, além das partes do processo de responsabilidade civil (o autor e o réu), e permite o exame da conexão causal entre todas as partes prejudicadas da classe e todos os responsáveis por responsabilidade civil (ibid., detalhadamente nos parágrafos 42-48).
- Quanto à relação entre a exigência de provar a existência de uma conexão causal e o teste de viés recorrente, ela foi mantida no caso Kishon acima, entre outros:
A salvação de um autor que não consegue provar uma conexão causal não virá do teste do viés repetido. Não tenho escolha a não ser citar as palavras do vice-presidente Justice Rivlin no caso Malul: