Uma segunda condição adicionada na jurisprudência é que a coisa perigosa seja entregue ou deixada para outro (Criminal Appeal 74/62 Fishman v. Attorney General, IsrSC 17(3) 1478 (1963)). De acordo com essa condição, se a coisa perigosa não estiver sob o controle de outro, mas sim sob o controle de seu proprietário ou supervisor, a seção 38 não se aplicará. Essa segunda condição é controversa, e já foram expressas opiniões em jurisprudência e literatura segundo as quais não há lugar para essa condição, que não decorre da linguagem da lei e se baseia em circunstâncias históricas que não são mais relevantes (Recurso Civil 2303/11 Estado de Israel v. Lutfi Hassan Awawdeh, parágrafo 5 da minha opinião (24 de junho de 2014) (doravante: o caso Luthi); Presunções de Negligência de Guy Shani – Transferindo o Ônus da Prova na Lei de Responsabilidade Civil 252-253, 261-263 (2011) (adiante adiante: segundo") (ibid., parágrafo 6).
(Veja também: Recurso Civil 2303/11 Ministério da Defesa v. Awawdeh (publicado em Nevo, 24 de junho de 2014); Autoridade de Apelação Civil 9113/05 Estado de Israel v. Abu Juma'a (publicado em Nevo, 9 de dezembro de 2007)); Recurso Civil 7877/02 Ziad v. East Jerusalem Electric Company em Apelação Fiscal (publicado em Nevo, 28 de dezembro de 2003)).
- No caso Ziad acima, foi entendido que "...Provar os dois primeiros elementos exige prova de dano causado por algo definido como "coisa perigosa". Esses dois elementos exigem prova de uma conexão causal direta entre o objeto perigoso e o dano. A conexão causal exigida aqui é entre o objeto e o dano, em oposição a uma conexão causal entre a conduta negligente da pessoa e o dano."
- Pelo conjunto, o ônus da prova passa para o réu que a autora cumpriu o ônus da prova dos três elementos mencionados, bem como as condições adicionais que ela definiu na jurisprudência, o ônus da prova passa para o réu para provar que não houve negligência em relação à 'coisa perigosa' sob sua supervisão pela qual será responsável.
- Esta é uma regra probatória cuja aplicação leva à transferência do ônus da persuasão e, de fato, cria uma presunção de negligência que pode ser contradita. A seção estabelece três condições cumulativas, cujo cumprimento será o cumprimento da regra:
- A primeira condição exige a falta de conhecimento do autor e a incapacidade de conhecer as circunstâncias que causaram o dano.
- A segunda condição exige que o réu tenha controle total sobre a propriedade que causou o dano.
- A terceira condição exige que o evento ilícito seja consistente com a conclusão de que o réu foi negligente mais do que com a conclusão de que tomou cuidado razoável, ou seja, que a conclusão de negligência é a conclusão necessária à luz dos fatos conhecidos.
- A primeira condição trata do ponto de vista do autor, a segunda foca no ponto de vista do réu, e a terceira se refere ao ponto de vista do tribunal . A primeira condição exige a falta de conhecimento ou incapacidade do autor de saber quais foram as circunstâncias que levaram ao dano. No âmbito da segunda condição, é necessário examinar se o réu tinha controle total sobre a propriedade que causou o dano. A terceira condição mencionada na seção 41 trata de "um caso que causou danos". Nesse contexto, o tribunal é obrigado a examinar se o evento ilícito é mais consistente com a conclusão de que o réu foi negligente do que com a conclusão de que ele tomou cuidado razoável. O objetivo da condição é garantir que a conclusão de negligência seja solicitada no teste inicial.
Examinar o cumprimento da terceira condição exige extrema cautela, pois examina a questão de saber se o grau de cautela adotado pelo réu é razoável ou se é negligência.