O Arcabouço Normativo Necessário para a Decisão
Toda empresa, como parte de seus estatutos, deve ter estatuto social que regule suas relações internas, e constitui um contrato para todos os efeitos entre a empresa e seus acionistas e entre eles (ver seções 15-17 da Lei das Sociedades, 5759-1999 (doravante: a "Lei das Sociedades"); Recurso Civil 3051/98 Nadrin v. Discount Investment Company Ltd., IsrSC 59(1) 673, 696 (2004); Zohar Goshen e Assaf Eckstein Direito Societário 68 (2023) (doravante: "Goshen & Eckstein")). A singularidade dos Estatutos como contrato exige que os princípios gerais do direito contratual sejam aplicados a ele, por exemplo, sua interpretação é feita de acordo com as intenções das partes (seção 25 da Lei dos Contratos (Parte Geral), 5733-1973). Entre esses princípios, foi esclarecido que o que não está escrito nos estatutos não deve ser inserido nos regulamentos, veja outros pedidos municipais 54/96 Hollander v. Hamidad HaDish Software Ltd., IsrSC 52(5) 689, 673 (1998): "Em vista da proteção do interesse de confiança dos investidores, o tribunal deve aderir à versão escrita dos regulamentos e não tentar rastrear alguma intenção oculta oculta."
Além dos estatutos, e muitas vezes, os acionistas optam por redigir um acordo de fundadores ou um acordo de acionistas, cujo propósito é, entre outras coisas, ancorar os acordos contratuais, os princípios de gestão, as obrigações mútuas entre eles e mais. Embora tais acordos não façam parte dos documentos constitucionais da empresa, quando redigidos legalmente, eles têm validade contratual vinculante para todos os efeitos e os princípios do direito contratual geral se aplicam a eles, desde que não contradigam disposições legais coerentes ou prejudiquem o interesse público (sobre a relação entre os estatutos da empresa e um acordo de acionistas, veja detalhadamente Estímulo de Abertura (Economic) 42521-11-14 Raphael v. Ben-David, pp. 6-7 (Nevo, 25 de julho de 2016)).
- Os réus alegam que o acordo também se aplica ao DHS, de modo que "ficou claro para todos que toda a atividade derivada da parceria entre as partes estava coberta pelo acordo de parceria assinado entre elas, com todas as suas cláusulas, e em virtude desse acordo e dessas interpretações, elas operam a partir desse momento" (veja os resumos dos réus no parágrafo 108) e que: "A intenção e a expectativa legítima das partes era que o mecanismo de separação que estabeleceram no acordo de sociedade também se aplicaria às partes em conexão com o DHS, com tudo o que isso implica, e Kotzer não argumentou o contrário em tempo real" (veja os resumos dos réus no parágrafo 109). Existe realmente um lugar para aplicar o acordo ao DHS ou pelo menos aplicar a cláusula de separação ao DHS? Como já mencionei acima, a resposta é não, e eu vou explicar.
Aplicação da Regra aos Fatos do Caso
- No caso diante de nós, o acordo foi assinado em 11 de janeiro de 2012, e o estatuto do DHS foi assinado em 25 de agosto de 2019, ou seja, cerca de 7 anos depois. Além disso, não há disputa de que nenhum documento adicional foi anexado ao estatuto do DHS . Também não há contestação de que o desenvolvimento do "Huber" foi feito pela MedLife e transferido para o DHS "com o objetivo de exportar a atividade de software para a Europa em 2020" (veja a decisão da Autoridade Tributária, Apêndice 5 da Reivindicação de Execução, pp. 29-30, parágrafo 111 dos resumos dos réus), além disso, não há disputa de que o desenvolvimento do "Huber" foi transferido para o DHS sem contraprestação e, como resultado, uma "reestruturação" da MedLife foi realizada.
- A partir da análise das evidências, cheguei à conclusão de que DHS e MedLife são empresas que lidam com áreas tangenciais, mas não sobrepostas, veja a investigação de Kotzer, p. 53, linhas 6-7: "Transferimos isso para o DHS que estabelecemos, para fins de atividade de software no exterior" e, mais tarde, nas linhas 17-24: "Vimos o DHS como uma empresa de software que tem vários relacionamentos recíprocos, possui um acordo com a Zero R, Se a própria empresa for vendida... Eu via isso como um investimento que quero realizar no futuro, com lucros." A investigação sobre o ouro também não invalida essa constatação, veja p. 77, linhas 22-23: "O DHS foi unicamente por desejo de vender no exterior, para obter algum tipo de benefício fiscal ao vender no exterior, essa é a ideia" e depois, p. 78, linhas 3-8: " Agora, me corrija se eu não entendi direito, mas é meio que um desmembramento, certo? Quando você diz que queria estabelecer um novo negócio na área de software na Europa e, portanto, criou uma separação, você fala de considerações fiscais entre a MedLife e o DHS. Quer dizer, você criou uma nova entidade, né? É assim que eu entendo. R. Sim."
- Quero esclarecer que o fato de as empresas serem separadas não anula o fato de que pode haver uma rede de acordos entre elas, como o pagamento que a MedLife recebe do DHS por seus serviços, ou o fato (alegado pelos réus) de que o DHS não empregava funcionários no dia a dia e que os custos administrativos da gestão eram colocados na porta da MedLife. Mesmo que os fatos não sejam verdadeiros, isso não prova que o DHS seja uma "parte inerente do Madlife" (Resumos dos Réus, parágrafo 111).
- O mesmo vale para a alegação dos réus de que a criação do DHS foi feita em virtude das disposições das cláusulas 12.6-12.7 do acordo, que afirmam: "Está acordado e esclarecido pelas partes que, nos assuntos detalhados abaixo, nenhuma decisão será tomada no âmbito de qualquer órgão da empresa, exceto com o consentimento unânime de todos os acionistas da empresa.... Mudando as áreas de atuação da empresa... Venda e/ou concessão e/ou penhora dos ativos da Companhia." Acredito que essas cláusulas tratam de decisões que deveriam ser tomadas nos próprios assuntos da empresa, ou seja, a possibilidade de mudar as áreas de atividade da Medlife ou vender seus ativos "para fora", mas a prerrogativa de vender "para fora" (e até de graça) os ativos da MedLife (como o "Huber") não indica que seja a mesma empresa ou que as empresas estejam relacionadas entre si, ou pelo menos que as partes concordaram que o DHS, que possui "Hobar", as disposições do acordo serão aplicadas.
- Como dito, são empresas diferentes e, com a criação do DHS, as partes escolheram conscientemente criar uma nova estrutura legal - uma empresa separada, com a intenção puramente comercial de criar um amortecedor entre a atividade de marketing do "Hobar" no exterior e a atividade do "MedLife" em Israel, uma barreira que parece não ter nada de errado, e como prova disso, recebeu até aprovação da Autoridade Tributária, e veja o que está declarado na página 3 do Apêndice 5 da reivindicação de fiscalização na seção 1.18 sob o título principal: "Os fatos conforme nos foram comunicados" são declarados da seguinte forma: "A reestruturação tem como objetivo comercial e econômico e não visa evasão fiscal ou redução indevida de impostos... As atividades não têm relação entre si e espera-se que cada uma delas continue a se desenvolver em canais de negócios separados... A divisão é necessária para captar capital e/ou criar colaborações estratégicas e/ou outras com investidores locais e internacionais e/ou parceiros estratégicos... A empresa atua no campo clínico-médico, que é um campo repleto de investimentos e riscos, e sua divisão permitirá a transferência das operações para uma entidade separada e a cobertura dos riscos empresariais envolvidos nesse campo. Receber crédito e fornecer garantia para cada uma das atividades separadamente, sem compromisso mútuo entre as empresas."
- Além disso, à luz do que está declarado na posição da Autoridade Tributária, não posso aceitar o argumento dos réus de que se tratou de uma transferência "puramente técnica" "para fins de reorganização" dos negócios, feita com base na suposição de que os direitos das partes conforme determinado no acordo seriam preservados para elas. Essa é uma transferência que decorre de considerações puramente comerciais, com benefícios paralelos.
Até agora, detalhei minha conclusão de que MedLife e DHS não são "a mesma entidade" de uma forma que exija a aplicação do acordo ao DHS. Também parece que não há identificação entre o acordo e os estatutos do DHS (veja o Apêndice 4 da alegação de execução). Embora o acordo seja detalhado e visionário, os estatutos do DHS são curtos e flexíveis. Acredito, como será detalhado abaixo, que o fato de as partes terem redigido um acordo detalhado e específico em relação à Medlife, e escolhido não fazê-lo em relação ao DHS, indica um "acordo negativo" e, de qualquer forma, mesmo que isso tenha sido feito inadvertidamente, não é papel do tribunal moldar a relação contratual entre as partes, quando elas poderiam (como fizeram no Medlife) esclarecer isso nos documentos básicos do DHS (e comparar, Com as mudanças necessárias, a esse respeito, Civil Appeal 8836/07 Balramoral Investments inTax Appeal v. Cohen, PD 66(3) 577, parágrafo 25 da decisão do juiz Danzinger: "Acredito que o tribunal não deve acrescentar aos termos contratuais que as partes não concordaram no momento da comunicação e não consideraram adequado incluí-los no contrato.
- Menciono que os argumentos dos réus sobre o desejo comum de aplicar o acordo ao DHS são argumentos orais contra as disposições do estatuto - que é um documento escrito. Para provar essa alegação, o depoimento de um único litigante - Zahav - foi chamado para testemunhar, que confirmou em seu interrogatório que não existe documento do qual se possa inferir o acordo das partes como referido, e nenhuma evidência da existência de qualquer reunião em que o referido tenha sido acordado, foi apresentado a mim.
- Veja a investigação sobre Zahav nas páginas 83, linhas 1-13: "S. Sim, vamos receber os documentos em breve, não se preocupe. Mas essa talvez seja a reunião mais importante na vida da empresa, você faz uma espécie de manipulação, transfere a participação principal da atividade para outra empresa, um acordo sobre 30% que ficamos sabendo em retrospecto, também o acordo dos fundadores, pelo que entendo que houve um acordo para importar para a nova empresa. Não existe homem, nem tzala, nada, WhatsApp, nada, como você explica isso? R. Lembro que enviei e-mails, mas era como se tivéssemos fechado quase tudo, pelo menos um e-mail, mas na maior parte da conversa havia uma reunião sobre isso de forma clara e tranquila. Sem problema, sabe de uma coisa? Estou com você. Houve uma reunião. Não sabemos quando, não sabemos de nada, está tudo bem. Por que não há um acordo após a reunião? Não há antes de mim, eu entendo, um café sentado, sem problema. Após a reunião, você enviará um e-mail ordenado. R. Esquecido."
- Também deve ser notado que os réus nem sequer trouxeram Sharoni ou os redatores dos estatutos e os remetentes dos documentos do DHS para testemunhar para aprovação do Registrador de Empresas, advogado Avi Hai ou advogado Shai Cohen, para testemunhar sobre as circunstâncias da redação dos estatutos e o suposto acordo das partes em aplicar as disposições do acordo ao DHS. Acrescento que a resposta de Zahav a esse assunto em seu interrogatório (na página 81, linhas 3-19) não foi convincente: "Q. Você ou alguém disse ao advogado Avi Hai, escuta, estamos estabelecendo o DHS, você sabe como nos dizer hoje que é tudo tributação, A. O nome dela? P. Você está nos dizendo hoje que tudo é por motivos fiscais. Sim. P. Você sabe que o acordo de parceria com a MedLife é nosso acordo, também é nosso acordo com o DHS, você disse essa frase para ele? R. Mesmo que eu tenha dito, você acha que eu lembro? Não tenho certeza se disse isso e não sei se lembro. P. Não, mas você nos explica, escreve isso em uma declaração juramentada, parece claro para todos vocês, e diz que é um passo bastante significativo. Estou tentando entender, entendo que não há acordo. Mas pelo menos vocês refletiram o desejo dele, vocês dizem o desejo de todos vocês, vocês refletiram esse desejo para ele? R. Então, na época, dissemos que abriríamos uma empresa onde nós três seríamos sócios, e só isso. Do MedLife e só. Esse depoimento não é suficiente para concluir que a intenção comum das partes era aplicar o acordo ao DHS também.
- A isso, acrescentaria que a adoção do mecanismo de compra forçada estipulado no acordo, mesmo para direitos mais curtos no DHS, pode prejudicar seus direitos proprietários no DHS, determinar o destino de suas ações no DHS, incluindo seu direito de maximizar o lucro que um encurtador pode obter com a venda de seus direitos no DHS ou prejudicar sua capacidade de receber dividendos do DHS no futuro, etc. (para as desvantagens da compra forçada, veja Goshen e Eckstein, na p. 410).
- À luz de tudo isso, determino que o mecanismo de separação estabelecido no acordo (compra forçada) também não deve ser aplicado ao DHS. Ao mesmo tempo, acredito que as partes fariam bem em considerar as duas alternativas propostas por cada uma das partes. Assim, Kotzer deve lembrar que, no caso em questão, os réus expressaram disposição em comprar suas ações pelo valor fixado por um avaliador em nome do tribunal (que adicionou ILS 1 milhão à estimativa dos réus), e, portanto, sua preocupação de que esse preço era injusto deveria ser atenuada. Também deve ser lembrado que o fato de o DHS não ter um mecanismo de compra forçada pode deixar suas ações sem reclamação. Por outro lado, e na medida em que Kotzer queira permanecer acionista do DHS por motivos puros e não extorsivos, os réus devem considerar positivamente sua oferta de depositar suas ações no trust, para que a operação regular do DHS seja garantida sem interferência na administração.
- Por essas razões, e considerando que os réus buscaram alívio para comprar ações de Kotzer no DHS pelo preço fixado por um perito no tribunal; já que, por outro lado, Kotzer ofereceu depositar suas ações em trust, determino que nenhuma das partes pode se retirar desta oferta dentro de 30 dias a partir da data de recebimento da sentença. Se os acordos forem formulados com base em uma das propostas, as partes podem notificar o tribunal e solicitar que uma sentença seja aplicada ao acordo adicional. Se nenhum acordo for alcançado, nenhuma das partes estará vinculada à oferta ao término do período de 30 dias e a Kotz permanecerá acionista do DHS, tudo conforme detalhado nos documentos desta empresa.
Conclusão
- Os réus comprarão ações da Kotzer na MedLife de acordo com a avaliação pericial do tribunal; Kotzer permanece acionista do DHS, a menos que as partes optem por agir de acordo com uma das alternativas mencionadas na Seção 96, dentro de 30 dias após receber a sentença.
- Quanto às despesas legais, não tenho escolha a não ser me referir ao que está declarado no parágrafo 56 acima, assim como ao depoimento de Kotzer, que melhor descreve o que aconteceu, sobre seus sentimentos (p. 37 da transcrição, perguntas 1-15): "O que aconteceu desde então, no dia seguinte a terminar e escrever minha carta de despedida antes de partir, saí em 30 de setembro e no domingo recebi uma carta depois de ter concluído todas as minhas tarefas, escrevi para eles um resumo de todas as minhas tarefas. No domingo recebi uma carta, de repente descobri que meus e-mails foram brutalmente hackeados, Mishael Zahav, como fez com outras pessoas no passado, invadiu meus e-mails, começou a me difamar, era a carta, você roubou laptops, você roubou, coisas que não existiam e não foram criadas, ele começou a me acusar e eu vi que tem algo aqui que você não termina um trabalho assim depois de 11 anos e mais 13 anos que você sabe. Percebi que algo estava acontecendo. E então, uma semana depois, de repente entendi, de repente Mishael Zahav descobriu que, como CEO, você tem que convocar uma reunião do conselho. E aí ele me manda um táxi para uma reunião do conselho, qual é o problema? Dobrando nossos salários. Percebi que havia algo ali que eu não podia controlar. E essa é a essência de tudo isso."
- Por outro lado, os réus se depararam com uma recusa de Kotzer em operar o mecanismo acordado; encontraram recusa em contatar o Instituto de Contadores Públicos Certificados; descobriram a questão do uso do título de engenheiro. Nesse contexto, cada lado avançou até as barricadas, com todos os meios válidos, incluindo uma queixa à polícia, procedimentos no tribunal trabalhista e negação do mecanismo de separação. Acredito que cada parte contribuiu igualmente para o caos criado, e mesmo no próprio processo, cada parte tem suas conquistas e falhas - assim, Kotzer foi forçado a vender suas ações a um preço fixado pelo perito do tribunal, uma oferta que os réus fizeram mesmo antes do processo probatório; Por outro lado, determinei que o mecanismo de compra forçada não se aplica ao DHS.
Pelos motivos listados acima, determino que cada parte arcará com suas próprias despesas.