- Assim, um arranjo normativo que priva uma pessoa da liberdade por um período de pelo menos três anos (no mínimo), mesmo sem determinar definitivamente antecipadamente a duração desse período, é um arranjo que viola uma violação de grande intensidade do direito à liberdade e ao direito à dignidade. Portanto, devemos abordar a questão de saber se essas violações são consistentes com os requisitos da cláusula de prescrição. Já havíamos discutido o propósito da lei e presumimos que ela era apropriada. Resta saber se a lei é proporcional.
2) Proporcionalidade
- O Teste da Conexão Racional
- Estou disposto a supor que o capítulo D da lei, que não inclui uma disposição limitando a duração da estadia ou os motivos para liberação, passa no primeiro teste de proporcionalidade. De fato, há uma conexão racional entre a restrição da liberdade por um período prolongado e o propósito da lei. Ficar em um centro de estadia pode desligar o infiltrado do ambiente em que ele já "se estabeleceu" e dificultar a continuidade do trabalho. Quanto mais tempo ele ficar lá, mais será impedido de "se estabelecer" nos centros da cidade, e menos provável será que trabalhe sem permissão. Qualquer restrição do período de permanência significa que, após um certo período, ele poderá retornar ao mercado de trabalho (afinal, o Estado se comprometeu a não aplicar a proibição de trabalho para aqueles que não estão no centro de detenção). Nesse sentido, a ausência de delimitação da duração da estadia garante a realização do propósito da legislação e mantém uma conexão racional com o propósito da lei.
- O teste dos meios que é menos prejudicial
- Um exame da lei à luz do segundo teste de proporcionalidade leva a um resultado semelhante, pois não acredito que exista um meio menos prejudicial que alcance o propósito da lei com grau semelhante de eficácia. De fato, limitar a duração da estadia a um curto período levará ao fato de que, após o infiltrado completar o período de estadia necessário, ele poderá "se estabelecer" nos centros urbanos e participar do mercado de trabalho. Embora, como mencionei acima, certas medidas possam incentivar infiltrados a abster-se de participar do mercado de trabalho (ver parágrafo 130 acima), elas não permitem que o propósito da legislação seja alcançado com a eficácia conhecida pelo centro de residência. Portanto, a ausência de limitação do tempo de internação e a ausência de motivos para liberação atendem ao segundo teste de proporcionalidade.
- Em contraste, em minha opinião, o capítulo 4 em sua versão atual não atende ao terceiro teste, pois não equilibra adequadamente o benefício decorrente da conquista do propósito e o dano causado pela violação dos direitos constitucionais. De fato, encurtar o tempo de estadia para menos de três anos ou adicionar motivos para liberação à lei significa que um infiltrado será libertado e retornará aos centros das cidades para buscar se integrar ao mercado de trabalho. Há espaço para a opinião de que a sociedade israelense se beneficia do fato de que seus residentes não são obrigados, no dia a dia, a suportar o fardo de absorver dezenas de milhares de infiltrados, e que, quando são colocados em um centro de detenção, fenômenos negativos associados à imigração massiva e não regulamentada – que não podem e não devem ser ignorados – são muito reduzidos.
- No entanto, a intensidade do dano causado aos infiltrados como resultado de sua detenção no centro de detenção por um período de três anos – período que também está sujeito a extensão, como mencionado acima – não é diretamente proporcional ao benefício público dele obtido. Uma sociedade democrática não pode privar, por tal período, da liberdade de pessoas que não estão em perigo e que não são punidas pelos erros cometidos, mesmo que haja benefício em negar essa liberdade. Mesmo assim, uma estadia em um centro de detenção do tipo para a qual um infiltrado é exigido em virtude do Capítulo D da lei viola danos nucleares ao cerne do direito à liberdade e ao cerne do direito à dignidade. A violação da liberdade é agravada pelo prolongamento da privação de liberdade; E a incerteza quanto à data da liberação, que é resultado da possibilidade de prorrogar a ordem temporária, acrescenta a isso uma dimensão de violação da dignidade.
- Limitação do período de estadia – como? Na minha opinião, um arranjo normativo proporcional deve manter uma relação adequada entre o grau de restrição dos direitos na instalação e a duração máxima da estadia nela, de modo que quanto mais difícil for a restrição dos direitos básicos, menor será a duração da estadia forçada na instituição. Nesse sentido, vale a pena levar em conta os danos causados por uma longa estadia em custódia ou em centros de detenção. Estudos com estrangeiros mantidos em instituições de custódia e detenção descobriram que mesmo uma estadia "curta" de um mês pode aumentar a taxa de problemas psiquiátricos entre solicitantes de asilo, e que quanto mais tempo a detenção na instituição, maior o aparecimento de vários problemas, incluindo depressão; Ansiedade; e pós-trauma. A detenção prolongada também foi correlacionada com um aumento nas violações das regras de internação e manifestações de violência (Janet Cleveland, Psychiatric Symptoms Associated with Brief Detention of Adult Asylum Seekers in Canada, 58 Can). J. Psiquiatria 409 (2013); Zachary Steel et al., Impacto da Detenção de Imigrantes e Proteção Temporária na Saúde Mental de Refugiados, 188 Brit. J. Psiquiatria 58 (2006); Janet Cleveland & Cécile Rousseau, Impacto na Saúde Mental da Detenção e Status Temporário para Requerentes de Refúgio sob o Projeto de Lei C-31, 184 CMAJ 1663 (2012); Charls Watters, Paradigmas Emergentes no Cuidado à Saúde Mental dos Refugiados, 52 Soc. Sci. & Med. 1709 (2001); Mary Bosworth, Direitos Humanos e Detenção de Imigração no Reino Unido, em Os Direitos Humanos para Migrantes? Reflexões Críticas sobre o Status dos Migrantes Irregulares na Europa e nos Estados Unidos 165, 179-180 (Marie-Benedicte Dembour & Tobias Kelly, eds., 2011).
- Para ilustrar, nos países ocidentais é costume limitar a duração da estadia a períodos curtos medidos em meses. Assim, por exemplo, na Holanda, uma pessoa cuja ordem de deportação não pode ser executada é obrigada a viver em uma instalação aberta que restrinja sua liberdade de circulação à área municipal onde a instalação está localizada por um período máximo de três meses (Vreemdelingenwet, §§ 56-57; Apêndice Estadual 2013, pp. 272-275). Na Áustria, a autoridade tem o mandato de considerar alternativas brandas à custódia em relação a imigrantes ilegais que não sejam requerentes de asilo e para os quais uma ordem de deportação foi emitida. Entre as alternativas, a lei lista residência em um local específico que a autoridade irá instruir ou exigir relatórios. Tais restrições, como regra, se aplicam por um período limitado. Quando lidamos com solicitantes de asilo cujo pedido acabou de começar a ser examinado, é necessário permanecer em uma instalação aberta por um período de tempo, geralmente medido emalgumas semanas (FPG, § 77; Katerina Kratzmann & Adel-Naim Reyhani, Organização Internacional. para Migração & Eur. Rede de Migração, Medidas Práticas para Reduzir a Migração Irlandar na Áustria 34-35 (2012) (disponível aqui); Rosenberger & König, pp. 546-551). Na Alemanha, um solicitante de asilo é obrigado a permanecer em um centro de detenção por um período não superior a três meses, após o qual será libertado. Durante esse período, deve estar disponível para as autoridades estaduais. Após a liberação, o requerente de asilo pode estar sujeito a restrições geográficas que exigem que permaneça no estado da província onde a instalação está localizada, dependendo do arranjo aplicável no país provincial específico (AsyIVfG, §§ 47-49; O relatório alemão, na pág. 12). Da mesma forma, na Bélgica, que opera centros de acomodação abertos onde os requerentes de asilo que permanecem podem sair e entrar como quiserem (sujeito à exigência de comparecer), é exigida uma estadia de quatro meses, após a qual um solicitante cujo pedido ainda não foi processado pode solicitar a mudança para moradia privada ou para uma instalação menor (Relatório Belga, pp. 15-17; Fed. Agência para a Recepção de Requerentes de Asilo, Relatório Anual: Recepção de Requerentes de Asilo e Retorno Voluntário 2012, p. 11, 18 (2013) (disponível aqui)).
- Em contraste com os arranjos mencionados, o arranjo para o qual somos obrigados aqui exige uma estadia forçada de pelo menos três anos em um centro residencial. Esse período não aborda de forma alguma os danos inerentes a ele. Na minha opinião, esse período é claramente desproporcional. É mais longo – muito mais longo – do que os arranjos comparativos que discutimos. Já pode-se dizer que o centro de detenção descrito pela legislatura no capítulo 4 da lei viola severamente direitos básicos: é um centro administrado pelo Serviço Penitenciário de Israel; exige três vezes ao dia; e não há motivo para liberação dele. A privação de liberdade nessas condições e pelo período que discutimos – seu dano é particularmente severo e não justifica o benefício que traz. Diante de tudo o que mencionamos, acredito que não há como escapar da determinação de que o capítulo D da lei é desproporcional. No entanto, devemos continuar a examinar os arranjos específicos deste capítulo, em vista da questão do remédio em relação aos diversos arranjos concretos do capítulo D da Lei – uma questão que será examinada posteriormente.
(iv) Transferência de um Infiltrado para a Custódia
- O arranjo final que será examinado por nós é aquele que autoriza o Comissário de Controle de Fronteira a ordenar a transferência de um residente ou infiltrado para custódia por várias violações disciplinares. Segundo os peticionários, a seção autoriza o Comissário de Controle de Fronteira a privar os infiltrados de sua liberdade por períodos prolongados e desproporcionais, e concede-lhe poderes semelhantes à punição criminal que não deveriam ser concedidos a um funcionário público. Por outro lado, o Estado argumentou que a seção delimita explicitamente e em detalhes a discricionariedade do Comissário de Controle de Fronteira e estabelece um nível proporcional e equilibrado de punição, com muitas restrições sobre a forma como essa autoridade é exercida.
A autoridade para transferir um infiltrado para custódia ancorada Na seção 32K De acordo com a lei, que é a seguinte: