Tribunal Superior de Justiça 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. v. Governo de Israel - parte 19

(3) Ordenar a alteração das condições da fiança determinada sob a seção 30a(e), bem como a perda da fiança devido à violação de uma das condições de liberação sob fiança.

Portanto, o tribunal está autorizado a liberar um infiltrado sob fiança se estiver convencido de que alguns dos fundamentos para a liberação foram atendidos. Na seção 30A)II), que afirma:

167. Assim, na medida em que nenhum dos motivos excepcionais listados na seção 30A(b) da Lei seja atendido, o Tribunal de Revisão de Detenção para Imigrantes Ilegais não está autorizado a intervir na decisão do Diretor-Geral e libertar um infiltrado ou residente. A própria decisão de ordenar a transferência de um infiltrado para custódia, portanto, não está sujeita a revisão judicial iniciada por qualquer órgão judicial ou quase-judicial, exceto pelos fundamentos para liberação listados na seção 30a(b) da Lei (doravante: Revisão Judicial). Um infiltrado ou residente que deseje contestar a decisão do Diretor-Geral de ordenar sua colocação sob custódia em virtude  da Seção 32K(a) ou (c) da Lei, é obrigado a apresentar uma petição administrativa ao Tribunal de Assuntos Administrativos (Seção 5(1) e Item 12(8) do Primeiro Adendo à  Lei dos Tribunais Administrativos, 5760-2000).

1)                    A Violação dos Direitos Constitucionais

168. A Seção 32K da Lei viola dois direitos distintos. Antes de tudo, viola o direito constitucional dos infiltrados à liberdade.  Já discuti o lugar e a importância do direito à liberdade e o dano que a custódia causa a ela (no parágrafo 46), e não há necessidade de repetir as palavras.  No entanto, a discussão agora está sendo feita sob um ângulo diferente.  Observamos que o direito à liberdade do infiltrado é significativamente violado como resultado de sua colocação no centro de detenção.  Portanto, surge a questão: sua transferência para custódia constitui uma violação independente do direito constitucional à liberdade? Minha resposta para isso é afirmativa.  A transição do centro de detenção para a instalação de detenção é acompanhada por uma redução em vários aspectos do direito à liberdade, que não se limitam apenas ao aumento da violação da liberdade física.  A violação da liberdade pessoal viola, como consequência sublateral, direitos básicos adicionais (caso Zemach, p. 261).  A transferência para custódia impede que o infiltrado no centro de detenção saia de seus limites nos horários permitidos; Isso limita a possibilidade de formar conexões sociais; Ela interrompe a rotina diária que o infiltrado adotou durante sua estadia no centro (veja também os danos envolvidos no acordo de custódia estabelecido na seção 30A da lei, nos parágrafos 46-47 acima).  A transferência para custódia, portanto, agrava a infração causada pela estadia no centro de detenção de forma que constitui uma violação independente do direito à liberdade.  Além disso, o  artigo  32k(c) da Lei autoriza o Oficial de Controle de Fronteira a transferir para custódia um infiltrado que não esteja hospedado no centro de detenção (já que a não renovação de uma permissão temporária para residência de visitante sob a seção 2(a)(5) da Lei de Entrada em Israel dentro de 30 dias a partir da data de expiração também estabelece fundamentos para transferência para custódia).  Em resumo, a transferência para custódia – seja diretamente ou do centro de detenção – viola o direito constitucional à liberdade.  Portanto, este é o ponto de partida para nossa discussão.

2)             O Direito Constitucional a um Julgamento Justo

169. Além da violação do direito à liberdade, a seção 32K viola gravemente o direito constitucional dos infiltrados à dignidade, devido à violação do "direito subsidiário" constitucional a um julgamento justo.  Uma regra básica de nossa abordagem dita que "em qualquer caso em que uma autoridade governamental busque infringir os direitos do indivíduo, deve conduzir um processo justo dentro do qual a justificativa para a referida infração será esclarecida" (Barak  , Human Dignity, p. 863).  Embora a principal função do direito a um julgamento justo esteja dentro do escopo do direito penal, sua aplicação é geral.  Ela se aplica sempre que uma autoridade governamental usa seu poder coercitivo de maneira que provavelmente infringa um direito humano protegido – seja em benefício de outra pessoa (processo civil) ou no interesse público (ação administrativa, processo criminal ou processo disciplinar).  O direito a um julgamento justo baseia-se nos termos "considerações gerais de equidade, justiça e prevenção de erros judiciais" (Recurso Criminal 5121/98 Issacharov v.  Procurador-Chefe Militar, IsrSC 61(1) 461, 559 (2006) (doravante: o  caso Issacharov); Tribunal Superior de Justiça 11339/05 Estado de Israel v. Tribunal Distrital de Beer-Sheva, IsrSC 61(3) 93, 154 (2006) (doravante:  o caso do Tribunal Distrital de Beer Sheva); Veja também Richard B.  Saphire, Especificando Valores do Devido Processo: Rumo a uma Abordagem Mais Responsiva à Proteção Processual, 127 U.  Pai.  L. Rev.  111 (1978)).  O direito a um julgamento justo consiste em garantias processuais que têm como objetivo garantir, por um lado, o interesse do indivíduo cujo direito o Estado violou e, por outro, o interesse público em fazer justiça e expor a verdade.  "É como um ato de barraca.  Ela não é resumida em um arranjo processual específico ou em um direito específico, mas se baseia em uma combinação de meios, arranjos processuais e direitos substantivos que coexistem, lado a lado" (Tribunal Distrital de Beer Sheva, p. 155).
170. Como a maioria dos direitos humanos, o direito a um julgamento justo não é absoluto, mas relativo. O alcance de sua interpretação deve ser compreendido. "Certos aspectos do devido processo se aplicam a qualquer processo – seja criminal, civil ou administrativo.  outros aspectos são únicos deste ou daquele procedimento" (Barak – Dignidade Humana, p. 872).  Portanto, devemos delimitar o alcance do  direito constitucional  ao devido processo legal.  Como a Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas não inclui disposições independentes que tratem do devido processo, é necessário examinar se esse direito pode derivar de algum dos direitos consagrados na Lei Fundamental.  Nesse contexto, o direito constitucional à dignidade e o direito constitucional à liberdade são levados em conta em nosso caso.
171. A Seção 5 da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas afirma: "A liberdade de uma pessoa não será retirada ou restringida por prisão, detenção, extradição ou qualquer outra forma." A redação da seção levanta questões interpretativas que ainda não foram esclarecidas em nossa jurisprudência.  A principal delas é a questão de como a caixa será interpretada "de qualquer outra forma" – se se aplica apenas à restrição da liberdade física, ou se também se estende ao direito do indivíduo à autonomia (Barak  , Dignidade Humana, pp. 338-345).  No nosso caso, não há necessidade de decidir sobre essa questão interpretativa, já que não há dúvida de que o direito à liberdade se aplica diretamente a qualquer negação da liberdade física, incluindo a detenção.  Portanto, foi decidido que o direito constitucional a um julgamento criminal justo deriva diretamente do direito constitucional à liberdade (ver, por exemplo, Tribunal Superior de Justiça 3412/91 Sufian v.  Comandante das Forças IDF na Faixa de Gaza, IsrSC 47(2) 843, 847 (1997); Audiência Criminal Adicional 4390/91 Estado de Israel v. Haj Yahya, IsrSC 47(3) 661, 694 (1993); Recurso Criminal 5956/08 Al-Aqa v. Estado de Israel, [publicado em Nevo], parágrafo 10 (23 de novembro de 2011); Barak  , Dignidade Humana, p. 868).  Além disso, quando estamos lidando com um processo que pode privar uma pessoa de sua liberdade física, o direito constitucional a um julgamento justo também deriva do direito constitucional à dignidade (Criminal Appeal 1741/99 Yosef v. Estado de Israel, IsrSC 35(4) 750, 767 (1999); Novo julgamento 3032/99 Burns v. Estado de Israel, IsrSC 56(3) 354, 375 (2002); Veja também Criminal Appeal 9956/05 Shai v. Estado de Israel, parágrafo 9 da decisão do juiz A. Rubinstein (4 de novembro de 2009); veja também as referências detalhadas em Barak, The Constitutional Right and its Daughters, vol. 2, p. 869, notas 50-51).
172. De fato, nem toda violação do direito a um julgamento justo constitui uma violação da dignidade humana. Em nossa abordagem, como afirmado, pratica-se o "modelo intermediário", que exige uma conexão substantiva estreita entre o "direito da filha" (o direito a um julgamento justo) e o "direito da mãe" (o direito à dignidade humana). O direito a um julgamento justo é, portanto, um direito-quadro derivado do direito à dignidade.  A diretriz da ação do "decreto" é que os direitos da filha devem refletir apenas o aspecto da dignidade humana no devido processo legal.  Deve manter uma conexão estreita e substantiva com a dignidade humana (Barak  , Human Dignity, p. 870).  Quais aspectos do direito ao devido processo estão intimamente relacionados à dignidade humana? Em seu ensaio abrangente, A. Barak distingue entre aspectos comuns a qualquer processo judicial justo e aspectos que se aplicam apenas a processos criminais.  Sobre aspectos do primeiro tipo, Barak escreve:

"Dois aspectos do direito a um julgamento justo se aplicam a todos os tipos de procedimentos: um aspecto está relacionado ao tribunal; O outro aspecto está relacionado ao direito à representação.  Vamos começar pelo tribunal: O ponto de partida é que os juízes que decidirem a disputa serão independentes (pessoal e institucionalmente) e independentes.  O tribunal deve agir de forma objetiva e imparcial.  Toda pessoa tem direito à igualdade perante o tribunal.  O procedimento deve permitir uma investigação adequada e justa da reivindicação.  Ele deve dar a oportunidade adequada de exercer os direitos processuais.  Ele deve defender as regras da justiça natural.  Cada lado deve ter seu dia no tribunal.  O procedimento deve ser público.  A sentença deve ser fundamentada, proferida em tempo razoável e publicada.  Toda pessoa tem o direito de comparecer ao tribunal – seja fisicamente ou por meio de seu agente.  Portanto, o direito a um julgamento justo exige que toda pessoa possa ser representada por um advogado" (Barak , Human Dignity, pp. 872-873).

173. Assim, um aspecto essencial e importante do direito a um processo judicial justo – seja ele criminal, disciplinar, administrativo ou civil – é o direito de toda pessoa cujo caso um processo legal está sendo conduzido por uma entidade objetiva que goza de independência pessoal e institucional. Esse princípio deriva diretamente dos princípios básicos sobre a separação dos poderes governamentais e nosso sistema jurídico adversarial. Esse método baseia-se na suposição de que, em ambos os lados da barricada do processo judicial em andamento, existem adversários processuais, cada um representando um interesse diferente, enquanto o fator decisivo é passivo.  Não age proativamente para reunir evidências e esclarecer a verdade, mas sim se baseia na base probatório que cada parte escolheu apresentar e decide com base nisso.  Dessa forma, o sistema jurídico adversarial difere do sistema inquisitorial (ver Shlomo Levin, The Theory of Civil Procedure - Introduction and Basic Principles 149-161 (2ª ed., 2008) (doravante: Levin); David Luban, Advogados e Justiça: Um Estudo Ético 67-103 (1988); Carrie Menkel-Meadow, O Problema com o Sistema do Adversário em um Mundo Pós-Moderno e Multicultural, 38 Wm.  & Mary L.  Rev.  5 (1996)).  Para que o processo judicial seja justo do ponto de vista de uma parte cujos direitos podem ser violados, o juiz deve ser neutro e objetivo durante todo o processo (seção 2 da Lei Fundamental: O Judiciário).  Ele está proibido de fazer uma expressão e influenciar um julgamento (seção 6 da  Lei Fundamental: O Judiciário; Yigal Marzel, "Sobre a Declaração de Fidelidade do Juiz," Book of Light 647, 652 (Aharon Barak, Ron Sokol e Oded Shaham, eds., 2013)).  Ele não deve ter interesse pessoal no resultado do processo, caso contrário deve se desqualificar (Seção  77A(a) da Lei dos Tribunais [Versão Consolidada], 5744-1984; Lei Yigal Marzel de Desqualificação de Juiz 18-21 (2005)).  Em virtude desses princípios – que também se aplicam a um tribunal quase judicial – há uma clara separação entre o poder executivo, que é responsável pela aplicação ativa da lei e lhe confere ampla discricionariedade sobre como conduzir o processo e quais questões serão levadas à decisão do tribunal; e o judiciário, cuja função é decidir disputas apresentadas a si e que não tem discricionariedade para escolher as disputas apresentadas a ele (Tribunal Superior de Justiça 164/97 Contram in Tax Appeal v. Ministry of Finance, Customs and VAT Division, IsrSC 52(1) 289, 388-389 (1998)).  A separação de poderes é uma parte inerente e inseparável do direito constitucional a um processo judicial justo.  Desviar dele viola esse direito e está sujeita aos testes de proporcionalidade.
174. Junto ao direito de ser julgado por um órgão independente, tanto do ponto de vista pessoal quanto institucional, o direito constitucional a um julgamento justo também inclui "garantias processuais" adicionais que são "direitos subsidiários" do direito constitucional a um julgamento justo ("direitos das netas" ao direito constitucional à dignidade humana). Essas garantias se aplicam, em graus variados, em processos civis (ver Levin, pp. 79-91; comparar: High Court of Justice 3914/92 Lev v. The Great Rabbinical Court, IsrSC 48(2) 491, 500 (1994)), administrativo (ver Dafna Barak-Erez, "The Right to Appeal – Between Process Justice and Efficiency," Book of Light 817 (Aharon Barak, Ron Sokol e Oded Shaham, eds., 2013)), disciplinar e criminal (Barak – Human Dignity, nas pp. 873-875).  O objetivo deles é duplo: primeiro, aumentar a probabilidade de que o processo termine com um resultado correto, depois que a pessoa cujo direito provavelmente será violado tenha tido a oportunidade de apresentar sua versão ao tribunal e convencê-la de que não é justificável infringir seu direito; esegundo, aumentar as chances de que o processo seja conduzido de forma justa do ponto de vista da vítima, de forma que facilite para ele aceitar o resultado e aceitar a autoridade da lei com compreensão e aceitação.  Depois que teve seu dia no tribunal (veja E.  Allan Lind & Tom R.  Tyler, A Psicologia Social da Justiça Processual (1988); Lawrence B.  Solum, Justiça Processual, 78 S.  Cal.  L. Rev.  181 (2004); Rebecca Hollander-Blumoff, A Psicologia da Justiça Processual nos Tribunais Federais, 63 Hastings L.J.  127 (2011)).  Na base das garantias processuais está a suposição de que o reconhecimento normativo dos direitos humanos não é suficiente, mas sim que é necessário um mecanismo prático para viabilizar sua proteção.  De fato, "a história da liberdade é principalmente a história dos meios processuais de proteção" (palavras atribuídas ao juiz da Suprema Corte dos EUA Felix Frankfurter, conforme aparecem emCriminal  Appeals Authority 2060/97  Vilanchik v.  Tel Aviv District Psychiatrist, IsrSC 52(1) 697, 715 (1998); Para a importância das garantias processuais nos Estados Unidos em um contexto semelhante ao nosso caso, veja: Farrin R.  Anello, Devido Processo e Limites Temporais para a Detenção Obrigatória de Imigração, 65 Hastings L.  J.  363, 372-73 (2014); David Cole, Em Auxílio à Remoção: Limites ao Devido Processo para a Detenção de Imigrantes, 5 Emory L.  J.  1003, 1014-21 (2002)).
175. O alcance do direito constitucional a um julgamento justo – tanto em termos do alcance da aplicação das garantias processuais quanto em termos das consequências de sua violação dentro do âmbito de um processo concreto (como derivado da doutrina da consequência proporcional; ver Criminal Appeals Authority 3080/10 Smorgonsky v. Chief Military Prosecutor, [publicado em Nevo], parágrafos 12-13 (25 de dezembro de 2012)) – é influenciado, entre outros, pelo status normativo do direito que pode ser infringido e pela extensão da possível infração dele (comparar: CAM 1512/14 Anônimo v. Ministro do Interior, [publicado em Nevo], parágrafo 6 (19 de março de 2014) (doravante: o caso Anônimo); Issachar Rosen-Zvi e Talia Fischer, "Além do Civil e Criminal: Uma Nova Ordem de Procedimentos Judiciais," Mishpatim 38 (2009)).  Esse princípio abrange toda a extensão das disposições que regulam os procedimentos nos tribunais e tribunais quase judiciais, bem como no direito administrativo.  Ela deriva diretamente do princípio da proporcionalidade consagrado na cláusula de limitação e é vinculativa para todas as autoridades governamentais (seção 11 da Lei Fundamental:  Dignidade e Liberdade Humanas).  Quanto maior a hierarquia   normativa do direito violado, e maior o grau de potencial de violação dele, maior será o alcance da interpretação do direito constitucional ao devido processo e mais garantias processuais ela incluirá (veja e compare: High Court of Justice 266/05 Filant v. Deputy Military Advocate General, IsrSC 59(4) 707, 715 (2005); Novo julgamento 7929/96 Kozli v.  Estado de Israel, IsrSC 55(1) 529, 564 (1999); Autoridade de Apelação Criminal 1790/06 Guseynov v. Estado de Israel, [publicado em Nevo], parágrafo 3 da decisão do juiz A. Rubinstein (7 de agosto de 2007)).  A imposição do dever de se aplicar ao tribunal como condição para a violação do direito, e alternativamente a aplicação de revisão judicial proativa como condição para isso – ambas são garantias processuais cujo propósito é garantir, em graus variados, a justiça do processo.  A questão de saber se algum deles se enquadra  no escopo do direito  constitucional ao devido processo será determinada, conforme declarado, pelo status normativo do direito que pode ser violado e pela extensão da possível violação dele.
176. Do lado acima, é claro que qualquer processo justo exige um equilíbrio entre a aspiração de alcançar o resultado correto e dar ao potencial vítima seu dia, como já referido, e interesses igualmente importantes de eficiência e finalização (ver CAM 6094/13 Madhana v. O Ministério da Absorção de Imigrantes, [publicado em Nevo], parágrafo 8 (10 de dezembro de 2013)). Isso inclui dar o devido peso ao uso eficiente dos recursos do judiciário e do executivo. Esses recursos são limitados por natureza, e sua exploração de alguma forma sempre ocorre às custas de sua exploração para outros fins.  Naturalmente, quanto mais garantias processuais o processo processual incluir, maior a probabilidade de que o resultado obtido no final seja correto; e que, no caso dele, o procedimento do processo será aceito com ela.  Em proporção direta a isso, os custos que serão dedicados à sua gestão em detrimento de outros objetivos, que também são importantes, também irão aumentar.  O escopo das garantias processuais, portanto, deve refletir um equilíbrio adequado entre os custos que serão investidos no processo (e as garantias processuais como um todo) e a importância do direito em jogo e as consequências da possível infração do mesmo (para o equilíbrio entre os interesses concorrentes que fundamentam o processo judicial sob uma perspectiva econômica, vejaRichard A.  Posner, Uma Abordagem Econômica ao Procedimento Legal e à Administração Judicial, 2 J.  Jurídico.  399 (1973); Robert D.  Cooter & Daniel L.  Rubinfeld, Análise Econômica de Disputas Legais e Sua Resolução, J.  Economia.  Literature 1067, 1087-88 (1989)).
177. Certamente: O tipo de procedimento conduzido – criminal, disciplinar, administrativo ou civil – é uma consideração relevante e importante sobre quais garantias processuais se enquadram no escopo do direito constitucional a um julgamento justo, mas isso não é uma consideração exclusiva. Está claro que quanto mais ofensivo o processo for por sua própria natureza, mais significativas garantias processuais ele é obrigado a incluir. Em geral, um processo criminal tem características mais ofensivas do que um processo civil e, portanto, inclui garantias processuais mais significativas.  No entanto, essa suposição nem sempre está correta.  O direito que pode ser violado em um processo criminal e a extensão da infração variam entre diferentes processos criminais.  Afinal, um processo criminal que gira em torno de uma acusação de crime grave cuja pena máxima é uma multa monetária não é o mesmo que um processo criminal por um crime grave cuja pena máxima é muitos anos de prisão, o que pode infringir o direito constitucional à liberdade.  O mesmo se aplica a outros tipos de processos.  Afinal, um processo civil em uma pequena ação por uma pequena quantia de dinheiro não é o mesmo que um processo civil no qual uma pessoa é responsável por perder sua residência de forma que viole seu direito constitucional à propriedade (compare: Civil Appeal Authority 646/14 Ashtrom Contracting Company em Tax Appeal v. New Koppel Ltd., [publicado em Nevo], parágrafo 7 (8 de maio de 2014)); Afinal, um processo disciplinar que pode terminar em uma repreensão não é o mesmo que um processo disciplinar no qual uma pessoa pode perder sua licença para exercer a profissão permanentemente de forma que viole severamente seu direito constitucional à liberdade de ocupação; Afinal, um processo administrativo que resulta em danos ao terreno não é um processo administrativo que gira em torno da legalidade de uma ordem para permanecer em um centro residencial.
178. Resumo deste ponto: Quanto maior a potencial infração do direito individual em jogo, e maior o status normativo desse direito, maior a obrigação de equilibrar a infração aderindo a garantias processuais cujo propósito, como declarado, é aumentar as chances de que o resultado seja correto e que o processo seja justo do ponto de vista da parte lesada. Esses dois propósitos não são isolados e devem ser equilibrados com a necessidade de uma gestão eficaz do processo em todos os seus aspectos.
179. A seção 32K da Lei viola o direito constitucional a um julgamento justo? Na minha opinião, isso deve ser respondido afirmativamente. Como mencionei acima, o alcance do direito constitucional a um julgamento justo – incluindo a natureza e o alcance das garantias processuais nele incluídas – é influenciado, entre outras coisas, pelo grau normativo do direito em jogo e pelo grau de potencial infração do mesmo. Quanto mais severa a sanção e quanto mais severamente viola direitos básicos, mais o ponto de equilíbrio é deslocado na direção dos direitos individuais, e são necessárias garantias processuais mais significativas para garantir que o direito a um julgamento justo seja preservado.  O alcance das garantias processuais que se aplicarão nas circunstâncias do caso deve ser equilibrado com o interesse público no uso eficiente dos recursos.   A Seção 32K da Lei  autoriza o Comissário de Controle de Fronteira a violar o direito constitucional à liberdade – um dos direitos humanos mais constitucionais e importantes de toda pessoa – por um longo período que pode chegar a  um ano inteiro.  O grau normativo do direito à liberdade, que discutimos acima (no parágrafo 46), e o grau de possível violação desse direito, juntos exigem a existência de garantias processuais adequadas como condição para a existência do direito constitucional a um julgamento justo (veja e compare em um caso particular, no parágrafo 7).  Essas garantias não existem no nosso caso.  Primeiramente, o poder abusivo estabelecido na seção 32K da Lei é concedido a uma entidade administrativa, que faz parte do poder executivo, sem que seja acompanhado por revisão judicial (ou quase judicial).  Essa autoridade viola gravemente o direito ao devido processo legal.  O poder de restringir e supervisionar a liberdade está no cerne do papel do judiciário e, portanto – como regra, e na ausência de considerações importantes que contradigam – a revisão judicial proativa é uma condição sem a qual não há negação da liberdade.  Esse ocorre na detenção antes da apresentação de uma acusação formal (seções  12-18 da  Lei de Prisões) e depois (seções  21-22 da Lei de Prisões); Esse é o caso da detenção administrativa, tanto em Israel (seções 4-5 da Lei dos Poderes de Emergência  (Prisões), 5739-1979) quanto na área da Judeia e Samaria (seção 287 da Ordem Relativa às Disposições de Segurança (Judeia e Samaria) (nº 1651), 5770-2009).  A revisão judicial é, portanto, uma parte inerente do processo de privação de liberdade, e é ela que lhe confere sua validade legal, na medida em que se pode dizer que é uma decisão combinada do órgão administrativo que ordena a privação da liberdade e do órgão judicial que a aprova (Federman, pp. 187-188; Yitzhak H. Klinghoffer, "Detenção Preventiva por Razões de Segurança,"  11 Mishpatim 286, 287 (1981)).  No nosso caso, tudo o que pode ser feito para evitar a transferência para a custódia é apresentar uma petição ao Tribunal de Assuntos Administrativos.  Em outras palavras, o infiltrado deve iniciar um processo legal (e suportar seu financiamento), e não tem direito a uma revisão judicial iniciada em seu caso (exceto pelos motivos excepcionais listados na seção 30A(b) da Lei, conforme detalhado no parágrafo 167 acima).  Isso gera uma dificuldade.  O acesso aos tribunais requer conhecimento, meios e, geralmente, representação legal.  Claro, nem todos esses são necessariamente o destino daqueles que ficam no centro – pessoas cujo destino não foi melhor para elas de qualquer forma e que não têm muito dinheiro no bolso. Muitos dos quais não falam a língua ou estão familiarizados com os detalhes dos arranjos normativos que lhes aplicam; e que não estão bem familiarizados com as ferramentas jurídicas de que disponem.  Essa população, portanto, enfrenta uma dificuldade inerente em iniciar, conduzir e ter sucesso em um processo judicial (veja e compare: High Court of Justice 10533/04 Weiss v. Minister of the Interior, [publicado em Nevo], parágrafo 10 (28 de junho de 2011); Yuval Elbashan, "Acesso à Lei por Populações Desfavorecidas em Israel," Alei Mishpat 3 492 (2003)).  Além disso, sem uma revisão judicial proativa, o infiltrado não é ouvido por uma entidade objetiva que desfrute de independência institucional.  Esse resultado é contrário ao princípio da separação de poderes.  É capaz de criar um sentimento entre o infiltrado de um "jogo viciado" de uma forma que o humilha e prejudica sua dignidade (compare: Issacharov, p. 560; Diversos Pedidos Criminais 8823/07 Anônimo v. Estado de Israel, [publicado em Nevo] parágrafo 16 da opinião do Vice-Presidente E. Rivlin, parágrafo 1 da opinião do meu colega juiz (como então descrito) M. Naor (11 de fevereiro de 2010)).  Segundo,  o artigo  32K da Lei não regula garantias processuais adicionais.  Assim, por exemplo, o direito de inspecionar o material das provas não é mencionado; O direito à representação por um advogado não está incluído.  A ausência de garantias processuais que garantam a justiça de um processo de negação de liberdade de processo intensifica a extensão da violação do direito constitucional ao devido processo.

Dito essas coisas e nas margens deste caso, gostaria de observar que, na estrutura atual do Capítulo 4' De acordo com a lei, a questão é se a revisão judicial não é necessária mesmo em relação à própria ordem de suspensão pela qual um infiltrado é obrigado a se apresentar ao centro de detenção, dentro do âmbito do direito constitucional a um julgamento justo.  A questão de saber se a revisão judicial proativa é necessária como parte desse direito será decidida, conforme declarado, de acordo com o status do direito violado e a gravidade da sua violação.  Dado o resultado que cheguei, e de Capítulo 4' A lei deve ser revogada de qualquer forma, como será explicado mais adiante, não vejo necessidade de decidir essa questão neste momento.  Observo, no entanto, que está claro que outro arranjo legislativo virá, se houver, no lugar de Capítulo 4' à lei em sua forma atual - o que oferecerá diferentes equilíbrios em relação a uma instalação de acomodação aberta e reduzirá a violação do direito à liberdade e de outros direitos que discuti extensivamente - pode não exigir tal auditoria.

3)             Proporcionalidade

1. O Teste da Conexão Racional
2. A seção 32K da Lei passa nos testes de proporcionalidade? Vamos começar pelo teste da conexão racional, dentro da qual é necessário examinar se a medida ofensiva auxilia na realização do propósito da legislação. A medida abusiva em nosso caso é a custódia (a sanção que o Comissário de Controle de Fronteira está autorizado a impor), que por sua natureza aprofunda e agrava a violação da liberdade que já está inerente ao centro da estadia, na medida em que uma violação independente desse direito é criada. Essa infração contribui para a realização do propósito da lei? Minha resposta para isso é afirmativa.  As sanções  previstas na seção 32K da lei incentivam os infiltrados a cumprir as instruções de permanecer no centro; de se apresentar aos contes; de se comportar adequadamente; e de se abster de prejudicar a segurança e os bens daqueles que ali vivem e trabalham.  De fato, na ausência de medidas administrativas eficazes de execução, há preocupação de que o centro de acomodação se torne "voluntário", de uma forma que frustre os propósitos para os quais foi criado.  Outra questão em questão é se a violação do direito a um julgamento justo, expressa na ausência de garantias processuais (e especialmente na ausência de revisão processual) como condição para a privação de liberdade, auxilia na realização do propósito da legislação.  A isso também, respondo afirmativamente.  Conceder tal autoridade a uma entidade administrativa facilita a operação da instalação e economiza custos, tanto para o Executivo quanto para o Judiciário.  Realizar uma audiência para um infiltrado antes de colocá-lo sob custódia por violação é um procedimento curto e eficaz; Subordinar o procedimento a uma audiência realizada sobre o infiltrado reconhece seu direito de se declarar de uma forma que reduz a probabilidade de erro na decisão; Por fim, o custo de tal audiência não é alto e permite o uso eficiente dos recursos da autoridade administrativa.  Tudo isso é suficiente para determinar que o arranjo estabelecido na seção 32K da Lei mantém uma conexão racional com o propósito que se pretende alcançar.

1. O teste dos meios que é menos prejudicial
2. De forma semelhante, a seção 32K da Lei passa no segundo teste da proporcionalidade – o teste dos meios menos prejudiciales.  O arranjo estabelecido na seção 32K da lei inclui um mecanismo rápido, barato e eficiente para impor sanções por violação das regras vigentes na instalação, mas, por outro lado, viola o direito constitucional a um julgamento justo.  É possível alcançar o mesmo objetivo com o mesmo grau de eficácia, usando meios menos prejudiciais? Minha resposta é não.  Para remediar a violação do direito ao devido processo, devem ser adicionadas garantias processuais que a lei não possui, especialmente a revisão processual.  Não há dúvida de que essas garantias têm um preço.  Assim, adicionar uma revisão judicial proativa acarretará custos consideráveis, incluindo o tempo judicial do tribunal que conduzirá a revisão judicial; A adição do direito à representação por um advogado atrasará a implementação da sanção e pode prejudicar sua eficácia, mesmo que apenas em certa medida (embora isso não seja necessariamente o caso); Por fim, conduzir um processo adversário perante um tribunal judicial pode exigir recursos adicionais por parte do Estado.  Como os recursos são limitados, os recursos adicionais dos poderes judiciário e executivo necessariamente virão às custas de outros objetivos igualmente dignos.  Portanto, não se pode dizer que o propósito pode ser alcançado com o mesmo grau de eficácia e os mesmos custos (cf. o caso Lotan, no parágrafo 19), de modo que o arranjo também passe no segundo subteste.

• O teste da proporcionalidade no sentido restrito

182. Vimos que a seção 32K da Lei atendia aos dois primeiros testes de proporcionalidade.  No entanto,  o artigo  32K da Lei não passa no terceiro teste de proporcionalidade.  Quanto ao benefício do acordo: O arranjo em sua forma atual cria dissuasão de forma eficiente e a custos mínimos.  Não há dúvida de que a revisão judicial proativa e as garantias processuais que a acompanham envolvem custos consideráveis (que discutimos extensivamente anteriormente), e é possível que isso prejudique um pouco a eficácia do mecanismo de dissuasão existente (embora isso não seja obrigatório).  No entanto, esse benefício não é diretamente proporcional ao dano inerente ao artigo 32K da Lei.  O direito constitucional a um julgamento justo é um direito importante, e a extensão de sua violação em nosso caso é muito severa.  Reiteramos que   o artigo 32K da lei concede ao órgão administrativo a autoridade para privar os infiltrados de sua liberdade por um período de até um ano, sem revisão processual e sem garantias processuais adequadas ao status do direito violado e à gravidade da infração.  O Comissário de Controle de Fronteira está autorizado a privar um infiltrado de sua liberdade após ser considerado culpable de violar qualquer uma das disposições da lei.  O Comissário de Controle de Fronteira, que faz parte do poder executivo e é responsável pela implementação de sua política declarada e bem conhecida sobre o tema da infiltração, é, portanto, a parte que decide, desde o início, antes da audiência, que surgiram fundamentos para transferir o infiltrado para custódia; Ele também é a parte que decide aceitar os argumentos apresentados pelo infiltrado na audiência; E, por fim, é o fator que determina a sanção que será imposta ao infiltrado – enviando-o sob custódia por um período que pode chegar a até um ano.  Todo o processo – do início ao fim – não está sujeito ao controle de uma entidade neutra e objetiva, com independência institucional.  Nessa situação, a extensão da violação do direito constitucional do infiltrado a um julgamento justo parece óbvia.  É natural que o infiltrado sinta que este é um "jogo viciado"; Pois não se escuta com coração receptivo e alma disposta; que a decisão de impor a sanção a ele estava predeterminada; E que as chances de mudar o decreto maligno não são altas.  Nessa situação, a possibilidade de que o infiltrado esteja prestes a atacar a decisão da Autoridade de colocá-lo sob custódia ao apresentar uma petição administrativa impõe um ônus significativo para ele, e isso é uma inversão da situação.  Portanto, a lesão é grave e pesada.
183. Dado o status do direito e a intensidade da sua infração, a ausência de revisão judicial proativa tem um preço alto que não mantém, de forma alguma ou de qualquer forma, uma relação adequada com o benefício dele derivado para o interesse público. De fato, a necessidade de "dissuadir" infiltrados de cometerem violações – uma necessidade, dissemos, porque não é possível administrar uma instalação que exige a presença sem força coercitiva desse tipo – exige meios, e esses meios têm custos. A aplicação de uma revisão judicial proativa resultará em recursos que atualmente estão sendo usados para outros fins serão canalizados para essa última necessidade.  No entanto, a negação da liberdade de uma pessoa – de toda pessoa – é o último recurso.  É do claro interesse público garantir que a liberdade não seja privada antes que mecanismos mínimos de defesa sejam implementados para reduzir o risco de erro, que leva a danos tão graves; e que a vítima terá a sensação de que um julgamento justo foi conduzido em seu caso.  O que decorre do acima referido é que o benefício decorrente do acordo estabelecido na seção 32K da Lei não atende à proporção adequada ao grau de violação do direito.
184. Minha determinação de que o arranjo estabelecido na seção 32K da Lei é inconstitucional devido à sua violação desproporcional do direito a um julgamento justo obscurece a necessidade de examinar se o artigo passa nos testes da cláusula de prescrição devido à violação do direito constitucional à liberdade. Como dito, nas circunstâncias em questão, a violação do direito a um julgamento justo envolve inerentemente uma violação do direito constitucional à liberdade. No entanto, como declarado, o acordo viola o direito à liberdade, uma violação independente que merece um exame separado, principalmente no contexto dos períodos de custódia estabelecidos na seção 32K da Lei como derivados da natureza da violação (variando de 30 dias a um ano completo).  Nesse contexto, o Estado argumenta que a natureza da autoridade é disciplinada por dissuasão, e que a duração do período é proporcional.  No entanto, na minha visão, a detenção por longos períodos (até um ano) ultrapassa a linha entre uma sanção "disciplinada", que é essencialmente dissuasão, e uma sanção "punitiva" que é essencialmente recompensadora.  Como não há disputa de que o poder de punir não deveria estar investido no Comissário de Controle de Fronteira, tal sanção não pode valer – e isso independentemente de ser seguida por revisão judicial ou não.  Diante da minha conclusão acima referida sobre a violação desproporcional do arranjo legislativo ao direito ao devido processo e o cancelamento de todo o acordo (como será explicado abaixo), não sou obrigado a tirar uma conclusão sobre essa questão neste momento; No entanto, enfatizarei que, ao delinear um novo arranjo legislativo, na medida em que for decidido, o período de custódia também deve ser examinado com muito cuidado.  Um período de detenção longo demais também pode ser desproporcional (por si só) à luz de sua grave violação do direito à liberdade – mesmo que a decisão do Diretor-Geral seja acompanhada de uma revisão judicial proativa.  Obviamente, isso não diminui o direito do Estado de conduzir processos criminais em casos apropriados, que permitem, naturalmente, a imposição de penalidades severas.

Concluímos o exame detalhado dos diversos arranjos legais.  Agora vamos ver Capítulo 4' Tudo é de cima.  Este capítulo atende aos testes de proporcionalidade?

(VI)         Capítulo 4 Como Conjunto e o Requisito de Proporcionalidade

185. No Capítulo 4 da Lei, a legislatura criou um arcabouço legislativo destinado a regular o estabelecimento e operação de um centro de residência para infiltrados em Israel. Esse centro de residência é diferente de seus equivalentes no mundo. As restrições impostas por ele à liberdade do infiltrado são muito mais amplas do que as conhecidas em outros países ocidentais.  A violação da dignidade dos infiltrados é mais grave do que a causada por instalações semelhantes.  Alguns dos arranjos para o capítulo 4 da lei que discuti – que não esgotam todos os aspectos deste capítulo que geram dificuldades constitucionais – criaram violações independentes de direitos básicos protegidos.  Outros arranjos intensificaram e agravaram as infrações mencionadas, mesmo que elas não violassem esses direitos.  Mesmo que assumamos que os meios escolhidos pelo legislativo são adequados para a realização do propósito da legislação; E mesmo que assumamos que não existe outra medida cuja violação de direitos seja menor – de modo que  o capítulo 4 da lei passe nos primeiros e segundos testes de proporcionalidade – minha opinião é que o benefício ao público não justifica a grave violação dos direitos humanos constitucionais disponíveis para toda pessoa, seja quem for.
186. Não nego a vantagem social que surge da colocação de infiltrados em centros de detenção. O centro da estadia tem como objetivo aliviar o sofrimento de alguns moradores das grandes cidades, que quase sozinhos suportaram o fardo de absorver dezenas de milhares de infiltrados. No entanto, nem todos os benefícios têm o mesmo peso.  A existência de uma relação adequada entre benefício e dano também está ligada à importância social relativa dos diversos princípios que fundamentam o benefício público esperado da legislação.  Quanto mais grave a violação do direito, mais poderoso é necessário um interesse público para justificar a infração.  Uma violação grave de um direito importante, que visa apenas proteger um interesse público cujo peso não é do mesmo nível, pode ser considerada uma infração em um grau que excede o exigido (a Privatização das Prisões, pp. 602-603; o caso Zemach, p. 273).  Legislações que promovem a prevenção de danos à vida humana, por um lado, e legislações que ajudam a prevenir os efeitos negativos associados à imigração irregular – por mais difícil que seja – separadamente.  O primeiro pode justificar uma violação mais ampla dos direitos humanos do que o segundo.
187. Em nosso caso, acredito que o benefício inerente ao capítulo D da lei não justifica a violação dos direitos humanos que este capítulo causa aos infiltrados. O quadro refletido no arranjo legislativo do capítulo 4 da lei é sombrio. Mostra a imagem de um infiltrado que não controla sua rotina diária; que sua rotina diária é ditada por guardas prisionais, que receberam poderes de busca e disciplinares; um infiltrado exposto à transferência para custódia, por decisão de um órgão administrativo que não recebe revisão judicial iniciada na medida necessária; que suas horas passam ociosas, já que não tem oportunidade real de sair do centro durante o dia; E que sua estadia no centro tem um começo, mas não tem um fim aparente.  Tudo isso resulta em uma violação insuportável de seus direitos básicos, antes de tudo o direito à liberdade e à dignidade.

Essas palavras, que discutimos extensivamente acima, são ainda mais verdadeiras em relação a populações particularmente vulneráveis. Capítulo 4' A lei não é mais sombria que eles.  A primeira é a população infantil, cuja estrutura atual de Capítulo 4' A lei permite que seja realizado no centro residencial (após a promulgação das regulamentações apropriadas, que, segundo o anúncio do estado, ainda não foram promulgadas; veja Seção 322 à lei).  Esse fato gera considerável dificuldade.  As crianças são uma população particularmente vulnerável às consequências severas da privação de liberdade.  Eles vivenciam a violação do direito à liberdade como uma violação mais grave (veja e compare):Sara Mars et al., Buscando Refúgio, Perdendo a Esperança: Pais e Crianças em Detenção de Imigração, 10 Austl.  Psiquiatria 91 (2002); Aamer Sultan & Kevin O'sullivan, Distúrbio Psicológico em Requerentes de Asilo Detidos em Detenção de Longa Duração: Um Relato de Participante-Observador, 175 Med.  J.  Austl.  593 (2001)).  As dificuldades não se limitam à violação do direito das crianças à liberdade, mas também tocam o direito das crianças à dignidade.  A dignidade de toda pessoa tem direito à proteção; A dignidade de uma criança – para proteção especial.  Como já foi decidido, "A violação da dignidade da criança faz parte da violação da dignidade humana, mas tem uma dimensão especial própria, devido ao dano especial às crianças, jovens em seus anos, que ainda não acumularam força física e mental para enfrentar as dificuldades da vida e fenômenos sociais inaceitáveis.  Por mais preciosa e sagrada que seja a dignidade humana, a dignidade de uma criança é muito mais sagrada, já que ela precisa da proteção da sociedade ainda mais do que o adulto." Tabqa, nas pp. 848-849).