Outra população que merece atenção especial inclui aquelas cujas circunstâncias individuais tornam extremamente difícil para eles permanecerem no centro de residência. Capítulo 4' A lei não obriga o Comissário de Controle de Fronteira a considerar a liberação de infiltrados em casos excepcionais definidos como exigidos por lei, e não prescreve as circunstâncias em que o infiltrado não receberá uma ordem de suspensão em primeiro lugar (em oposição ao arranjo de detenção permanente Na seção 30A à lei, que determina vários motivos para a liberação, incluindo idade, estado de saúde e razões humanitárias). Não oferece nenhum mecanismo pelo qual os mais fracos – os doentes, aqueles que foram vítimas de tráfico humano, aqueles que foram torturados, estuprados e outras atrocidades – não sejam mantidos no centro de detenção. Infiltrados individuais que não foram encaminhados ao centro de detenção devido à sua situação pessoal, ou que foram posteriormente liberados dele, não prejudicariam a realização do propósito subjacente à legislação e, no máximo, prejudicariam significativamente essa situação. Um exame individual, portanto, não impediria a realização do propósito da lei (veja também o Adalah, em p. 43), e a ausência de exceções até mesmo "enfatiza fortemente a desproporcionalidade (no sentido restrito) da proibição abrangente" (Matter A Lei da Cidadania A primeira, em p. 349).
A conclusão é que a legislação que é o foco da nossa discussão não atinge a proporção adequada ao benefício que dela resulta. Ela cruza a mesma barreira moral que a democracia não pode ultrapassar, mesmo que o propósito que busca alcançar seja digno (veja Adalah, na p. 36). De hora Capítulo 4' A lei não possui uma disposição que limite a duração da suspensão e os motivos para liberação do centro, disposições que este tribunal não pode adicionar de forma interpretativa às linhas da lei; E não só isso, alguns dos arranjos de Capítulo 4' A lei é desproporcional, mas o acúmulo de aspectos inconstitucionais neste capítulo mancha todo o arranjo e o torna desproporcional – diante da totalidade das violações inerentes a ela, minha opinião é que Capítulo 4' Toda a lei viola os direitos humanos de maneira desproporcional. Qual é o remédio constitucional apropriado?
(VII) O Remédio
- O capítulo 4 da lei é totalmente inconstitucional. Em vista do princípio da separação de poderes, não estamos autorizados a reformulá-lo para o legislativo. Portanto, não há escolha a não ser ordenar o cancelamento. Vale ressaltar que não perdi de vista a opinião de que uma lei "permanente" não é o mesmo que uma lei "temporária" em termos de constitucionalidade da lei, e que "qualquer coisa que minimize a invalidação constitucional de uma lei temporária é melhor" (Gaza Beach, p. 553; A Primeira Lei da Cidadania, p. 450). No entanto, a temporalidade desta ou daquela lei não necessariamente corrige as falhas constitucionais inerentes a ela, e mesmo uma lei "temporária" não está imune à revisão constitucional. De fato, nesse espírito, o Presidente E. Barak, no caso da Primeira Lei de Cidadania, considerou que a natureza temporária da disposição temporária discutida ali (a Lei de Cidadania e Entrada em Israel (Ordem Temporária), 5763-2003 (doravante: a Lei da Cidadania)) não alterava a desproporcionalidade na Lei de Cidadania "de forma real" (ibid., p. 346), e que, portanto, ela deveria ser revogada.
- Como é bem sabido, uma declaração do tribunal sobre a nulidade de uma lei ou de uma disposição dela não é obrigada a entrar em vigor imediatamente. Pode ter aplicabilidade futura (prospectiva), se as circunstâncias o justificarem, para permitir uma preparação adequada para a nulidade (Zemach, p. 284; Yigal Marzel, "Suspensão da Declaração de Nulidade," Mishpat Ve-Mishmal 9 39 (2006)). A isso, deve-se acrescentar que, em nosso julgamento no caso Adam, não descartamos uma alternativa de centros abertos ou semiabertos, enquanto imponhíamos restrições proporcionais à liberdade de circulação. Nessas circunstâncias, o legislativo deve ter um período apropriado para isso. Portanto, gostaria de sugerir aos meus colegas que suspendamos a declaração de nulidade por um período de 90 dias, para que a declaração de nulidade em relação a todo o capítulo D entre em vigor dentro de três meses a partir da data da emissão desta sentença. Minha suposição é que esse período considerável será suficiente para formular um arranjo legislativo adequado que atenda às limitações derivadas da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas.
- No entanto, acredito que, em relação a dois arranjos particularmente prejudiciais encontrados no capítulo D da Lei, a declaração de nulidade não pode ser suspensa por um período de 90 dias. O primeiro é o arranjo estabelecido na seção 32H(a) da Lei, que trata da obrigação de se apresentar ao centro três vezes ao dia, complementado pelas regulamentações de frequência. Esse arranjo significa que, na prática, o centro residencial não funciona como um centro aberto, mas sim como uma instalação fechada. Levando em conta a grave e desproporcional violação do direito à liberdade e à dignidade, proponho que nossa declaração da nulidade do artigo 32H(a) da Lei e da nulidade do Regulamento 3 do Regulamento de Assiduidade sejam suspensas até 24 de setembro de 2014, às 13:00. Para não impedir a exigência de se apresentar à noite, e até que a declaração de nulidade relativa ao Capítulo D de toda a Lei entre em vigor em até 90 dias, proponho que a seção 32H(a) da Lei seja lida de modo que o residente seja obrigado a se apresentar ao centro duas vezes por dia, nas datas de apresentação estabelecidas nos Regulamentos 3(1) e 3(3) do Regulamento de Presença.
- Outro arranjo que não pode ser mantido por um período de 90 dias é aquele que permite a transferência de um infiltrado para a custódia, conforme estipulado na seção 32K da Lei. Esse arranjo, que estabelece um órgão administrativo com autoridade excepcional para negar – sem revisão judicial proativa – a liberdade de um infiltrado por um período prolongado, viola severa e desproporcionalmente os direitos constitucionais à liberdade e ao devido processo. Um período de espera de 90 dias antes de declará-lo nulo será – nessas circunstâncias – desproporcional. Portanto, levando em conta os feriados de Israel que se aplicam nos próximos dias e a necessidade de um período suficiente de preparação, sugeriria aos meus colegas que, de 2 de outubro de 2014 até o fim dos 90 dias a partir da data da sentença, a seção 32K seja lida para que, em relação a cada um dos fundamentos listados na seção 32K(a), o Comissário de Controle de Fronteira esteja autorizado a ordenar a transferência de um infiltrado para custódia por um período não superior a 30 dias. Aqueles que estiverem sob custódia no dia da emissão desta sentença, em virtude da decisão desse supervisor, serão liberados ao final dos 30 dias de sua custódia ou ao final da data marcada pelo supervisor – o que ocorrer primeiro.
(VIII) Depois dessas coisas
- Após escrever isto, recebi as opiniões de meus amigos e colegas, incluindo a opinião do meu colega Presidente A. Grunis, à qual considero adequado referir-me à luz das diferenças de opinião que ocorreram entre nós. Meu colega acredita que a seção 30A da Lei e o Capítulo D da Lei (exceto em relação à obrigação de relatar ao centro durante a estadia de três dias) passam ambos pela revisão constitucional. Na minha opinião, detalhei detalhadamente por que minha conclusão é diferente, e não desejo repetir o que disse, mas apenas esclarecer o que acabou sendo necessário para esclarecimento.
- Começarei com a disputa que surgiu entre meu colega e eu em todos os assuntos relacionados à seção 30A da Lei. Como meu colega aponta, o cerne da mudança feita pelo legislativo em tudo o que está declarado nesta seção é a redução do período máximo de detenção permitido em custódia de três anos para um ano. Sua posição é que, diante dessa mudança e de outras que mencionou, a seção 30A da lei como é hoje está sob revisão constitucional. Em particular, meu colega atribui peso ao fato de que, em sua visão, estamos lidando com "uma questão constitucional de natureza 'quantitativa'", levando em conta que o que está sujeito a revisão constitucional – como ele define – não é a custódia em si, mas sim a duração do período de custódia (parágrafo 16 de sua opinião). Nesse sentido, meu colega acredita que a legislatura tem amplo "espaço para manobra" legislativa e, nesse espírito, me pergunta: O que pode ser dito sobre a legislação que permite a posse de custódia por um período de seis meses; E o que pode ser dito sobre uma legislação que permite a custódia por oito meses? É constitucional? (Parágrafo 20 de sua opinião). E eu respondo: Isso também pode ser considerado inconstitucional – tudo dependendo da questão da existência de um procedimento de remoção efetivo no caso do detento. Na minha opinião, não se deve ordenar a custódia de uma pessoa cuja remoção não é esperada, muito menos por um longo período de um ano. A questão, portanto, não é apenas quantitativa – qual é o período máximo constitucional de detenção – mas também (e talvez principalmente) qualitativa: é permitido manter a custódia de uma pessoa cujo caso não há um processo efetivo de deportação? Eu respondo a essa pergunta – como este Tribunal já respondeu diante de mim em extensa jurisprudência – de forma absolutamente negativa. De fato, estou ciente de que os réus afirmam que um dos propósitos da seção 30A da Lei é identificar e esgotar as vias para deportação. Na minha opinião, observei que não há falha no propósito da lei, que pretende permitir um processo de deportação eficaz (parágrafo 51 da minha opinião). No entanto, uma análise da Lei de Prevenção da Infiltração revela uma lacuna entre o propósito declarado da lei e sua redação. Em nosso caso, é duvidoso que o esboço legal criado – que não inclui qualquer referência à questão da existência de um procedimento de remoção eficaz – realmente realize o propósito da referida legislação (parágrafo 55 da minha opinião). Isso é especialmente verdadeiro quando, no caso da maioria dos infiltrados, de qualquer forma, um processo de deportação efetivo não pode ocorrer neste momento, dado o princípio da política de deportação não temporária que se aplica a eles (parágrafo 56 da minha opinião). Essa dificuldade se sente junto com a dificuldade quantitativa que surge nesse contexto, que diz respeito à duração máxima da custódia (e, nesse sentido, gostaria de observar com a devida cautela que, na minha opinião, quando se trata da privação da liberdade no sentido mais básico, a diferença entre privá-la por um período de seis meses e negá-la por um ano é uma diferença significativa (e veja em relação a um período de algumas horas). Como esse é o caso, e estou ciente da cautela que este Tribunal deve exercer em um local onde declara nula e sem efeito uma disposição de uma lei, não vi como poderíamos evitar fazê-lo no caso diante de nós.
- Meu colega, o Presidente, e eu também discordamos quanto à constitucionalidade do Capítulo D da Lei. Meu colega acredita que este capítulo – exceto a disposição relativa à obrigação de apresentar relatos no centro da estadia à tarde – é constitucional. Como detalhado, na minha opinião, minha conclusão é diferente. Antes de tudo – e esse é o ponto principal – o capítulo 4 da lei é inconstitucional porque não estabelece um prazo para permanecer no centro de detenção nem oferece qualquer motivo para liberação dele. Sobre esse ponto, primeiro observo, pelas palavras do meu colega (no parágrafo 32 de sua opinião), que não acredito que se deva atribuir muito peso ao fato de que o Comissário de Controle de Fronteira estava autorizado por lei a ordenar a permanência de um infiltrado em um centro de detenção "até uma nova data a ser determinada", já que, além disso, o Comissário estava autorizado sob a seção a não definir data nenhuma e a ordenar sua permanência no centro de detenção "até sua deportação de Israel. ou até que ele a deixe" (seção 32D(a) da Lei). Segue-se que, mesmo que uma decisão administrativa possa ser tomada quanto à emissão de uma ordem de suspensão com prazo definido, que pode reduzir a violação dos direitos dos infiltrados (e nenhuma decisão desse tipo foi apresentada para nosso exame), isso não diminui o fato de que a própria autoridade legal – sujeita a revisão constitucional – permite a emissão de uma ordem de suspensão que não tenha data de expiração conhecida. Meu colega argumenta que um infiltrado poderá apresentar um pedido de prazo limitado, e a decisão do Diretor-Geral sobre esse assunto estará sujeita a revisão judicial. No entanto, o legislador não definiu nenhum critério para a discricionariedade do comissário nessa questão (que pode ser correto ser visto como um arranjo preliminar; e veja e compare o parágrafo 91 da minha opinião) nenhum critério para a discricionariedade do comissário, e em todo caso isso exige um processo legal ativo por parte do infiltrado, com todas as claras dificuldades inerentes a isso (e veja o parágrafo 179 da minha opinião). De qualquer forma, esse tipo de subsídio não é exigido pelas disposições da lei.
- O resultado, portanto, é que o capítulo 4 da lei é inconstitucional mesmo por causa do que não contém. Essa deficiência na lei – a ausência de um prazo para permanecer no centro e a ausência de motivos para liberação – não pode ser suprida por este tribunal. Meu colega, em sua discussão, aponta corretamente na seção 30A da Lei que, se tivéssemos determinado o período máximo de custódia, estaríamos como nos colocar no lugar do legislativo, e esse não é nosso papel como juízes (parágrafo 15 de sua opinião). Isso também é verdade em relação ao capítulo 4 da lei. Um arranjo normativo destinado aos fins que a emenda pretende alcançar, que permite a privação da liberdade de uma pessoa por um período de três anos (e isso dado o prazo de expiração da disposição temporária) – um período que por si só é desproporcional – é inconstitucional pelos motivos que foram esclarecidos detalhadamente em minha opinião. Não é função do tribunal "encurtar" o período de suspensão estabelecido pela Chefe Legislativa ou adicionar ao Capítulo D da Lei de Motivos para Liberação conforme julgar adequado. Nessa situação, não há escolha a não ser cancelar completamente o acordo, de forma que permita ao legislador, se assim desejar, trazer em seu lugar outro acordo que inclua um período máximo de proporcionalidade para a detenção no centro de detenção e motivos para liberação dele. Por essa razão, por si só, é apropriado na minha opinião que declaremos o Capítulo D da Lei nulo e sem efeito (como observei no parágrafo 164 da minha opinião). Os arranjos adicionais que revisei, em minha opinião, apoiam essa conclusão, mas ela se sustenta por si só, mesmo que haja aqueles que acreditam que elas são constitucionais por si só. Portanto, não argumento que o capítulo 4 da Lei seja nulo e sem efeito devido ao "efeito cumulativo" de uma série de violações de direitos constitucionais que , por si só, resistem ao teste da revisão judicial (de modo que "o todo é maior que a soma de suas partes"; veja Zemer Blondheim e Nadiv Mordechai, "Towards the Doctrine of Cumulative Effect: Aggregation in Constitutional Judicial Review," Mishpatim 44 569, 571 (2014)). Primeiro, porque a ausência de delimitação da duração da estadia e a ausência de motivos para liberação são suficientes para levar à conclusão de que todo este capítulo deve ser declarado nulo e sem efeito; e segundo, porque o capítulo 4 da lei consiste em um mosaico de arranjos inconstitucionais por si só.
- Mas isso não é o fim. Na minha opinião, quando estamos lidando com um arranjo legislativo abrangente, é incorreto realizar uma revisão constitucional detalhada das disposições da lei nele contidas sem também analisá-las de forma superficial que revele a relação recíproca entre elas. E vou demonstrar: meu colega, o Presidente, acredita que a exigência de aparecer no centro da suspensão viola desproporcionalmente o direito dos infiltrados à liberdade. É possível excluir a possibilidade de que essa conclusão teria mudado se tivéssemos um acordo limitando a duração da estadia no centro de detenção a algumas semanas? Essa conclusão teria mudado se a lei que criou o Centro de Residência exigisse a concessão de melhores condições de bem-estar e bem-estar aos seus residentes e fosse gerenciada por uma entidade governamental essencialmente "civil"? Como podemos focar nosso olhar em uma única disposição legal, sem lê-la em conjunto com as outras disposições que delineam a realidade da vida daqueles que estão sujeitos ao arranjo legislativo abrangente emitido pela legislatura? Uma leitura "cumulativa" das disposições da lei, incluindo disposições inconstitucionais que têm implicações para as disposições constitucionais adjacentes, é, portanto, uma necessidade quando lidamos com um arranjo legislativo desse tipo, que está sujeito à nossa revisão constitucional nesta petição.
- Outra questão que desejo abordar é a descrita pelo Presidente como a "principal dificuldade" que encontrei nos arranjos revisados acima (e não ele): o arranjo que permite a transferência de um infiltrado do centro de detenção para a custódia prevista na seção 32K da Lei. Antes de tudo, quero esclarecer que, pelo que me apresento pelas minhas palavras até agora, minha conclusão sobre a inconstitucionalidade do capítulo D da Lei permanece a mesma mesmo sem qualquer conexão com esse último arranjo. Quanto ao mérito da questão, meu colega e eu não somos unânimes quanto à interpretação do referido arranjo. Na minha opinião, observei que, na minha opinião, a revisão pelo Tribunal de Revisão de Detenção de Infiltrados não pode ser vista como uma "revisão judicial proativa" da decisão de transferir um infiltrado para custódia. Por outro lado, meu colega Presidente acredita que a autoridade concedida ao Tribunal na seção 30D(a)(1) da Lei – "para aprovar a detenção do infiltrado sob custódia [...]" – também implica o poder de não aprovar sua detenção, como mencionado acima, inclusive de ordenar sua libertação por qualquer motivo administrativo. Parece-me difícil conciliar essa interpretação com a linguagem da lei e com os fundamentos de crítica exercidos pelo tribunal às decisões do Diretor-Geral. E pomba. Meu colega não contesta que, normalmente, a autoridade do Comissário para ordenar a libertação da custódia – assim como a autoridade do Tribunal de Revisão de Custódia (tanto em virtude da Lei de Entrada em Israel quanto da lei em questão) para ordenar a libertação no âmbito da revisão judicial – se limita aos fundamentos de liberação listados na lei, que são intrinsecamente ligados (veja a seção 135(a)(2) da Lei de Entrada em Israel , que limita os fundamentos para liberação que o tribunal está autorizado a liberar por meio deles àqueles listados na seção 13F dessa lei); e a seção 30d(a)(2) da lei, que limita os fundamentos para liberação que o tribunal está autorizado a divulgar em virtude dela àqueles listados na seção 30a(b) ou (c) da lei; HCJ 7267/09 Abdoulaye v. Ministério do Interior, [publicado em Nevo], parágrafos 10-12 (21 de dezembro de 2009); HCJ 1662/11 Biraha v. Ministério do Interior, [publicado em Nevo], parágrafos 29-31 (1º de setembro de 2011); Notas Explicativas para o Projeto de Lei de Entrada em Israel (Emenda nº 8), 5761-2000, H.H. 117). Esses fundamentos são principalmente humanitários e não se relacionam à decisão sobre a colocação sob custódia em si – sua legalidade ou razoabilidade. No entanto, parece que meu colega acredita que, embora o termo "aprovar" no sentido da seção 30D(a)(1) deva ser interpretado em seu sentido "comum" (ou seja, como um termo que não permite ao tribunal "aprovar" a custódia a menos que haja algum motivo para liberação listado na seção 30B(a) da Lei), quando estamos lidando com uma decisão sobre colocação sob custódia em virtude da seção 30 da Lei, quando se trata de transferência para a custódia do centro de detenção, O mesmo termo ("aprovar") deve ser interpretado de maneira completamente diferente – pois permite ao tribunal não aprovar a custódia caso haja qualquer defeito administrativo nela que dê origem a motivos para tal. A razão para a diferença reside, segundo meu colega, no fato de que o artigo 32K(h) da Lei (Transferência para a Custódia do Centro de Detenção) aplica o artigo 30D da Lei (que se refere, conforme declarado, aos fundamentos para liberação listados na seção 30A(b)), "com as mudanças necessárias". Pela aplicação do arranjo com as mudanças necessárias, é possível saber, segundo meu colega, a intenção do legislativo de conceder ao tribunal a autoridade para realizar revisão judicial de uma decisão nomeada sob o artigo 32K da Lei, por qualquer motivo administrativo.
Acho difícil concordar com essa conclusão, pois é difícil conciliá-la com a linguagem de Seção 32K(O) que limita os poderes do policial de controle de fronteira para ordenar a libertação da custódia Por virtude de Seção 32K Direito Só que"Se ele estiver convencido de que o acima mencionado está cumprido Na seção 30A)II), e sujeito às restrições listadas Na seção 30A)IV), e tudo com as mudanças necessárias." De fato, Seção 32K(O) A lei inclui ao final a caixa "e todas com as mudanças necessárias." No entanto, como a licença da seção é restritiva Explicitamente os fundamentos para a libertação da custódia impostos sob Seção 32K À lei para quem assina Na seção 30A)II) A lei, na minha opinião, é duvidosa que a cláusula – "e todas com as mudanças necessárias" – possa ser interpretada como autorizando o Comissário de Controle de Fronteira (ou o Tribunal) a se desviar da lista de fundamentos estabelecidos no preâmbulo dessa mesma seção. Essa conclusão é apoiada pelas notas explicativas da subseção 32K(e) da lei, onde está escrito que "de acordo com a proposta, o Comissário de Controle de Fronteira terá direito, Quando o acima mencionado for cumprido Na seção 30a(b) ou C(1) ou (2) ordenar a libertação do residente ou infiltrado, conforme o caso, do local de custódia, e sua transferência para um centro de detenção" (Notas Explicativas à Emenda nº 4, p. 138; ênfase adicionada – p. P).