(iii)       Limitação da duração da estadia no centro e motivos para descarga  99

1)     A Violação dos Direitos Constitucionais. 99

2)     Proporcionalidade. 104

1. a) O Teste da Conexão Racional 104
2. b) O teste dos meios que é menos prejudicial 104
3. c) O teste da proporcionalidade no sentido restrito 104

(iv)      Transferência de um Infiltrado para a Custódia. 107

1)    A Violação dos Direitos Constitucionais. 112

2)     O Direito Constitucional a um Julgamento Justo. 113

3)     Proporcionalidade. 121

1. a) O Teste da Conexão Racional 121
2. b) O teste dos meios que é menos prejudicial 122
3. c) O teste da proporcionalidade no sentido restrito 122

(f)       Capítulo 4 Como Conjunto e o Requisito de Proporcionalidade. 124

(g)      O Remédio. 127

(8)      Depois dessas coisas. 128

(9)      Notas Finais. 133

1. Tribunal Superior de Justiça 8425/13 - Conclusão137

VII.     Tribunal Superior de Justiça 7385/13 139

VIII.    Desbloqueado 140

1. Conclusão141

I.              Palavras de abertura

Dezenas de milhares de infiltrados da Eritreia e do Sudão do Norte entraram no Estado de Israel nos últimos anos.  Os poderes executivo e legislativo buscaram lidar com as consequências desse fenômeno de várias maneiras – erguendo uma "barreira física" na forma de uma cerca na fronteira sul do país; Eles estão envolvidos no que chamam de criação de "barreiras normativas" por meio de emendas legislativas.  As petições diante de nós sujeitam a revisão constitucional dois arranjos estabelecidos a esse respeito na legislação primária.  Por virtude do primeiro acordo, infiltrados contra quem foi emitida uma ordem de deportação podem ser mantidos sob custódia por um período de um ano; Por meio do segundo arranjo, é possível ordenar a transferência de infiltrados para um centro de acomodação "aberto" indefinidamente.  Esses arranjos são constitucionais? Essas são as perguntas que devemos decidir.

1. Temos diante de nós duas petições que estavam agendadas para audiência perante um painel ampliado e cuja audiência foi consolidada (em uma decisão de 25 de dezembro de 2013). Um deles (Tribunal Superior de Justiça 8425/13) ataca a constitucionalidade da Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição) (Emenda nº 4 e Ordem Temporária), 5774-2013, S.H. 74 (doravante: Emenda nº 4 ou a emenda à Lei) devido à sua violação dos direitos dos infiltrados.  A segunda (HCJ 7385/13) ataca principalmente a forma como a Emenda nº 4 é implementada, e baseia-se no argumento de que o Estado não está fazendo o suficiente para garantir os direitos e a segurança dos moradores do sul de Tel Aviv diante do fenômeno da infiltração.
2. Dezenas de milhares de pessoas entraram em Israel nos últimos anos sem uma travessia de fronteira. Antes da promulgação, em 2012, da Emenda nº 3 à  Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição) (Emenda nº 3 e Ordem Temporária), 5772-2012, S.H. 119 (doravante: Emenda nº 3), esses infiltrados foram colocados sob custódia em virtude da Lei de Entrada em Israel, 5712-1952 (doravante: Lei de Entrada em Israel), mas foram libertados após um período relativamente curto, devido às restrições sobre a duração da custódia previstas na Lei de Entrada em Israel.  A promulgação da Emenda nº 3 tem como objetivo aplicar aos infiltrados um arranjo legal único e mais rigoroso do que aquele aplicado a estrangeiros ilegais sob  a Lei de Entrada em Israel, devido à dificuldade em determinar a identidade daqueles que entraram no território do Estado sem documentos de identificação e de forma indocumentada; e porque sua entrada em Israel já era ilegal (Notas Explicativas ao  Projeto de Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição)  (Emenda nº 4 e Ordem Temporária);  5774-2013, Projeto de Lei do Governo 122, na p. 122 (doravante: as notas explicativas da Emenda nº 4)).  A Seção 30A, que foi adicionada à Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição), 5714-1954 (doravante: a  Lei ou Lei de Prevenção da Infiltração), no âmbito da Emenda nº 3, permite a custódia de infiltrados contra os quais foi emitida uma ordem de deportação por um período de até três anos, sujeito a fundamentos de liberação estabelecidos por lei.  Este tribunal declarou a cláusula inconstitucional e ordenou seu cancelamento (Tribunal Superior de Justiça 7146/12 Adam v. Knesset [publicado em Nevo] (16 de setembro de 2013) (doravante: o Caso Adam)).  Como resultado, o Knesset promulgou a Emenda nº 4 à Lei.  A Emenda nº 4 foca em dois arranjos: primeiro, a reconstituição da  seção  30A da lei que foi revogada no  caso Adam, enquanto reduz o período máximo de custódia para um ano e com outras alterações; e segundo, um arranjo normativo pelo qual é possível estabelecer – e de fato na prática – um "centro de detenção" para infiltrados (doravante:  o centro,  centro ou instalação de detenção), para o qual será possível transferir qualquer infiltrado que tenha dificuldade em deportá-lo (artigo  32D(a) à lei).   Em  30 de abril de 2014, mais de 2.000 infiltrados estavam hospedados na instalação Holot, que foi declarada centro de detenção em virtude do Capítulo D da lei.
3. No caso Adam, exigimos a constitucionalidade da Emenda nº 3.  A questão da constitucionalidade da Emenda nº 4 agora representa nossa decisão.  Direi no momento: Na minha opinião,  a seção  30A e o capítulo D da Emenda nº 4 não passam pela revisão constitucional.  Quanto à seção 30A da lei em sua nova versão, assim como sua predecessora, que foi desqualificada, ela viola desproporcionalmente o direito à liberdade e à dignidade.  Até mesmo a criação do centro residencial viola ilegalmente direitos constitucionais básicos.  Portanto, a lei da  seção 30A e o capítulo D da Lei de Prevenção da Infiltração são nulos e sem efeito.
4. E essa será a ordem das coisas: primeiro, discutiremos os principais pontos do julgamento no caso de Adão. Em seguida, apresentaremos a mudança legislativa que foca nessas petições, a saber, a Emenda nº 4.  Posteriormente, discutiremos os argumentos das partes no presente processo.  Por fim, vamos colocar os dois pilares da lei – seção 30A e capítulo D – ao teste da revisão constitucional.
5. Antes de partirmos, gostaria de fazer um comentário introdutório. A lei que somos obrigados a examinar neste caso é a Lei de Prevenção da Infiltração.  Um "infiltrado" (conforme definido nesta lei) é uma pessoa que não é residente, que entra em Israel exceto por uma estação de fronteira determinada pelo Ministro do Interior.  No caso   Adam, discuti a dificuldade de usar o adjetivo "infiltrador" em relação àqueles para quem o arranjo legislativo é o tema da nossa discussão.  O termo "infiltrado" foi originalmente destinado a descrever aqueles que entraram em Israel com o propósito de cometer hostilidades e crimes (parágrafo 10 da minha opinião).  Como observei ali, as escolhas retóricas do legislativo não estão sujeitas ao nosso exame, mas não devemos permitir que obscurezam a essência.  Devemos lembrar que não há alegação de que os "novos" infiltrados tenham buscado entrar em nossas fronteiras para realizar atos hostis, e que muitos deles se definem como solicitantes de asilo.  À luz desse comentário, também farei uso desta opinião – como fiz no caso   Adam – o termo prescrito por lei.

II.           A Decisão no Caso Adam

6. Atualmente, há cerca de 50.000 infiltrados no Estado de Israel, que chegaram ao seu território de várias formas. Como será detalhado mais adiante, a questão da caracterização desses infiltrados está sujeita a uma disputa polar entre o Estado e os peticionários.  De acordo com a posição do Estado, a maior parte da população dos infiltrados – imigrantes do Sudão do Norte e da Eritreia – são imigrantes que vieram ao Estado de Israel por razões econômicas, com o objetivo de trabalhar e ganhar dinheiro para melhorar seu padrão de vida e sustentar suas famílias que permanecem em seus países de origem.  Os peticionários, por outro lado, defendem que a população dos infiltrados é composta principalmente por requerentes de asilo que fugiram de países onde suas vidas ou integridade física estão em real perigo.  De qualquer forma, por razões que serão detalhadas mais adiante, a maior parte da população de infiltrados em questão não é expulsa do território do estado.
7. Essa migração massiva e inoportuna de dezenas de milhares de infiltrados para o território israelense tem colocado desafios complexos para o Estado e seus habitantes. Na Emenda nº 3, o legislativo buscou lidar com o fenômeno da infiltração ao promulgar a seção 30A da Lei de Prevenção da Infiltração.  A principal disposição dessa seção – que foi promulgada como uma disposição temporária – era que um infiltrado poderia ser mantido sob custódia por um período de até três anos.  Em 16 de setembro de 2013, a sentença no  caso Adam foi proferida pelo meu colega, o juiz (aposentado) Arbel (e a partir de agora, todas as referências à decisão no  caso Adam que aparecerem sem mencionar o nome da autora estarão relacionadas à opinião dela).  Em um painel ampliado de nove juízes, este Tribunal concluiu que o arranjo estabelecido na seção 30A da Lei de Prevenção da Infiltração era inconstitucional, devido à sua violação desproporcional do direito à liberdade consagrado na Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas (doravante: a Lei Básica).  Na opinião da maioria, ordenamos o cancelamento de todos os arranjos estabelecidos nas várias disposições da seção 30A da Lei (meu colega, juiz N. Hendel, considerou que havia espaço para ordenar a nulidade apenas da seção 30A(c), e não havia necessidade de cancelar totalmente a Disposição Temporária, conforme determinado pelos juízes da maioria).  Também foi determinado que, com a revogação da Seção 30A da Lei, as ordens de custódia e remoção emitidas aos infiltrados – pelas quais eles estavam sob custódia na instalação Saharonim – parecerão ter sido emitidas sob a Lei de Entrada em Israel.  Também foi determinado que o processo de exame individual e liberação de todos os detidos deve começar imediatamente.  O processo de revisão no caso de todos os infiltrados que estavam sob custódia foi limitado a um período de 90 dias a partir da data da sentença, a fim de conceder ao Estado um período necessário de organização, apesar da contínua violação dos direitos constitucionais dos detentos.  Para completar o quadro, deve-se notar que os peticionários opinavam que a taxa de libertação dos infiltrados após  uma sentença não era satisfatória.  Duas moções apresentadas sob  a Portaria de Desacato ao Tribunal foram  rejeitadas (decisões de 7 de novembro de 2013 e 9 de dezembro de 2013), embora, em sua decisão posterior, este tribunal tenha observado que se sentia desconfortável com o ritmo com que os exames e decisões foram tomados para executar a sentença.

III.         Emenda nº 4 - O Processo Legislativo, os Principais Pontos da Emenda e sua Implementação

8. Cerca de dois meses após a decisão no caso Adam, em 25 de novembro de 2013, o Knesset aprovou a Emenda nº 4 à Lei de Prevenção da Infiltração.  De acordo com as notas explicativas do projeto de lei, a Emenda nº 4 pretende fornecer uma resposta adequada ao fenômeno da infiltração, após se constatar que o arcabouço normativo estabelecido na  Lei de Entrada em Israel  – que permaneceu em vigor após a revogação da seção 30A da Lei por  julgamento humano  – não nos permite lidar efetivamente com o fenômeno.  Os principais pontos da emenda foram dois: primeiro,  a seção 30A da lei, que foi declarada inconstitucional no  caso Adam, foi repromulgada de modo que o período máximo permitido para detenção por isso foi reduzido de três anos para um ano, e a seção se aplicava apenas a infiltrados que se infiltraram no Estado de Israel após a entrada em vigor da nova emenda.  Na segunda mudança, foi adicionado o Capítulo D  à lei, que permite a declaração de uma determinada instalação como "centro de residência" onde infiltrados que chegaram ao território israelense antes da Emenda nº 4 foi promulgada e que não podem ser removidos de Israel neste momento.
9. A Emenda nº 4 foi promulgada em um curto prazo. Após a revogação da Emenda nº 3, em 7 de novembro de 2013, o governo publicou um memorando de projeto de lei para alterar a Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição)  (Emenda nº ...) (Ordem Temporária), 5774-2013.  Em 17 de novembro de 2013, o governo aprovou o memorando proposto e, três dias depois, em 20 de novembro de 2013, colocou na mesa do Knesset o Projeto de Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição)  (Emenda nº 4 e Ordem Temporária), 5774-2013, Projeto de Lei do Governo 122 (doravante e adiante: o projeto de lei).  Mais cinco dias se passaram, e em 25 de novembro de 2013, o projeto foi aprovado em primeira leitura no plenário do Knesset.  O Comitê de Assuntos Internos do Knesset realizou quatro reuniões sobre o projeto, nas quais foram apresentadas a posição do governo e o parecer do Assessor Jurídico do Knesset, e as posições de várias organizações foram ouvidas.  Em 9 de dezembro de 2013, foi realizada uma discussão sobre o projeto de lei no plenário do Knesset, ao final da qual o projeto foi aprovado na segunda e terceira leituras.  Portanto, a Emenda nº 4 era lei.
10. Desde a data de promulgação da Emenda nº 4 até a ocupação do centro residencial – cuja criação foi regulada no Capítulo D da Lei por meio dessa emenda – não passou muito tempo sem ser aprovada. Já em 24 de novembro de 2013, o governo aprovou uma decisão sobre "um plano integrado e coordenado para lidar com o fenômeno da infiltração ilegal."  O governo ordenou, entre outras coisas, que a criação de um centro de residência para infiltrados fosse concluída até 12 de dezembro de 2013; que os diversos ministérios se prepararão para isso e determinarão a forma como operarão dentro ou ao redor da instalação; e que o Ministério das Finanças irá alocar orçamentos para isso.  O governo também decidiu cortar os diversos ministérios para financiar a operação da instalação (Decisão 960 do 33º Governo, "Um Plano Integrado e Coordenado para Lidar com o Fenômeno da Infiltração Ilegal" (24 de novembro de 2013) (doravante: Decisão do Governo nº 960)).  Em 11 de dezembro de 2013, de acordo com a Seção 32B da Lei,  foi publicada a Ordem para a Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição) (Declaração de Centro de Detenção para Infiltrados) (Ordem Temporária) no Diário Oficial 5774-2013, K.T. 306 (doravante: a Ordem ou a Ordem de Declaração).  Nessa ordem, o Ministro da Segurança Pública declarou a instalação de Holot como uma instalação de detenção para infiltrados, de acordo com o Capítulo D da lei.  No dia seguinte à publicação da ordem declarando a instalação Holot (em 12 de dezembro de 2013), a Autoridade de População e Imigração começou a transferir os infiltrados que haviam sido detidos e ainda não haviam sido liberados, conforme exigido pela sentença no caso de uma pessoa da instalação de detenção para o centro de detenção, a instalação Holot, de acordo com as disposições da Emenda nº 4.

IV.          As Petições Diante de Nós

Resumo dos Argumentos dos Peticionários  no Caso  7385/13 do Tribunal Superior de Justiça

11. O Peticionário 1 é uma associação cujo objetivo é educar e conscientizar sobre a questão da imigração para Israel e a política de imigração no mundo (doravante: a associação). A associação trabalha "para ajudar os moradores do sul de Tel Aviv a lidar com as consequências da imigração e infiltração em Israel."  Outros peticionários nesta petição são moradores do sul de Tel Aviv e proprietários da região, que acreditam que "a libertação dos infiltrados e a continuação da política de não aplicação da proibição de emprego certamente causarão danos materiais à sua segurança pessoal, proteção e liberdade."  Nessa petição, apresentada em 30 de outubro de 2013 (ou seja, após a decisão no  caso Adam  e antes da promulgação da Emenda nº 4), argumentou-se que, embora a decisão no  caso Adam  tenha reconhecido o sofrimento causado aos peticionários como resultado da liberação desordenada dos infiltrados e apontado possíveis cursos de ação para evitar danos aos peticionários, o estado não agiu para reduzir o dano resultante da liberação esperada dos infiltrados.  Os peticionários nesta petição também expressaram preocupação com a futura libertação de cerca de 2.000 infiltrados após  uma sentença humana, e sua chegada esperada, segundo eles, aos bairros do sul de Tel Aviv; e observaram a dura realidade que existe na região e a violação de seus direitos básicos que lhes será causada por isso.  Diante disso, os peticionários argumentaram que a Autoridade deveria tomar medidas alternativas antes de libertar os infiltrados e solicitaram que os réus fossem instruídos a evitar o dano esperado a eles; operar a instalação "Saharonim" como um centro aberto; e anunciar o início de ações de fiscalização contra empregadores daqueles que permanecem no centro aberto.  Também foi solicitado que os réus atuassem para transferir os infiltrados que residem no sul de Tel Aviv para instalações de detenção abertas "a fim de interromper os danos contínuos aos moradores do sul de Tel Aviv."

Resumo dos Argumentos dos Peticionários  no Caso  8425/13 do Tribunal Superior de Justiça

12. Dois peticionários neste caso do Tribunal Superior de Justiça são solicitantes de asilo eritreus, e outros são uma série de organizações de direitos humanos (doravante denominadas Peticionários).  O peticionário 1 infiltrou-se em Israel em 1º de agosto de 2012 e uma ordem de deportação foi emitida em seu caso em virtude  da seção 30A da Lei de Prevenção da Infiltração.  Segundo o advogado dos peticionários, o peticionário 1 fugiu da Eritreia após ser forçado a servir lá por 16 anos.  Durante sua estadia sob custódia, o peticionário 1 entrou com um pedido de asilo, que foi rejeitado em 28 de julho de 2013.  O Requerente 1 apresentou uma moção para reconsideração desta decisão e, de acordo com a resposta em nome dos réus, esse pedido será decidido em breve.  Em 10 de dezembro de 2013, foi emitida uma ordem de suspensão em seu caso, e desde então ele está no centro de detenção de Holot.  O peticionário 2 infiltrou-se em Israel em 26 de junho de 2012.  A petição afirma que ele fugiu da Eritreia após se recusar a se alistar no exército como permanente lá, pois é um padre ortodoxo cuja fé proíbe tal serviço.  Em 5 de setembro de 2012, o Peticionário 2 recebeu uma ordem de deportação, pela qual foi mantido sob custódia – primeiro em "Givon" e depois na unidade "Saharonim".  Em 13 de novembro de 2012, durante uma audiência perante o Tribunal de Revisão de Custódia dos Infiltrados (doravante: o Tribunal), o Requerente 2 afirmou – segundo os Requeridos, pela primeira vez – que estava buscando asilo político (segundo ele, ele havia entrado em contato com a Unidade de Requerentes de Asilo do Ministério do Interior em julho de 2012).  Em 17 de setembro de 2013, o pedido de asilo do peticionário nº 2 foi rejeitado.  Em 13 de dezembro de 2013, o Peticionário 2 recebeu uma ordem de suspensão e foi transferido da instalação Saharonim para o Centro de Detenção de Holot.  Segundo a resposta do estado, em 17 de dezembro de 2013, o peticionário 2 deixou o centro de detenção e se absteve de comparecer ao meio-dia.  Como resultado, ele foi avisado para não repetir a violação da ordem de suspensão.  Em 19 de dezembro de 2013, o peticionário 2 deixou o centro de detenção mais uma vez, sem comparecer ao meio-dia.  Quando ele foi devolvido ao centro, foi realizada uma audiência e decidiu-se transferi-lo para a custódia por 30 dias.  Em 16 de janeiro de 2014, o peticionário 2 retornou ao centro de detenção e, no dia seguinte, deixou o centro e retornou apenas após cerca de 48 horas, sem obter permissão.  Como resultado, e após uma audiência, decidiu-se transferi-lo para a custódia por um período de 90 dias.  Posteriormente, esse período foi encurtado pela decisão do Comissário de Controle de Fronteira, e o Peticionário 2 foi devolvido ao centro de detenção, onde está atualmente.
13. A posição dos Requerentes é que tanto a Seção  30A da Lei (conforme redigida após a Emenda nº 4) quanto as disposições do Capítulo D da Lei (que tratam da criação do "Centro de Acomodação") são inconstitucionais e, portanto, nulas e sem efeito.  Com relação aos propósitos da Emenda nº 4, os peticionários argumentam que os propósitos subjacentes a essa emenda são idênticos aos propósitos subjacentes à Emenda nº 3: impedir que os infiltrados se estabelecessem em Israel e desencorajá-los de vir para Israel.  Segundo os peticionários, o propósito dissuasor é inadequado e levanta dificuldades que discutimos no  caso Adam  (parágrafos 85-86 da opinião do juiz Arbel; parágrafo 4 da opinião do juiz S. Jubran; parágrafo 19 da minha opinião); e até mesmo o propósito de "impedir o assentamento em Israel" é inadequado, dado que impõe separação e isolamento da sociedade israelense em relação àqueles que não podem ser deportados.  Segundo os peticionários, além desses dois propósitos, há outro propósito não declarado da lei: "quebrar o espírito dos prisioneiros", para que eles desejem deixar Israel "por vontade própria".  Foi argumentado que o "incentivo" das pessoas a retornarem "voluntariamente" a países onde suas vidas estão em perigo, quando feito por meio da negação de liberdade e autonomia pessoal, é inaceitável – e, portanto, esse não é um propósito adequado.
14. Os peticionários acrescentam que os dois arranjos estabelecidos na lei – seção 30A e capítulo D – são incompatíveis com o requisito de proporcionalidade previsto na cláusula de limitação da seção 8 da Lei Fundamental:  Dignidade e Liberdade   Com relação  ao artigo 30A da Lei, os peticionários reiteram seus principais argumentos no caso Adam, segundo os quais este artigo se desvia do princípio de que, na ausência de um processo de deportação efetivo, uma pessoa não deve ser mantida em detenção.  Também foi argumentado que, desde a  revogação da seção  30A da  lei  no caso Adam até a data da petição (cerca de três meses depois), apenas quatro homens sudaneses entraram em Israel.  Nessa situação, a colocação sob custódia por um período de um ano é desproporcional.
15. Os argumentos dos peticionários também se referem às disposições do capítulo D da Lei. Os peticionários não distinguem entre as várias disposições deste capítulo.  Segundo eles, essas disposições juntas constituem um arranjo normativo "que transforma o centro em uma prisão."  Segundo eles, na prática, o centro nega a liberdade daqueles que ali estão detidos; A lei concede uma série de poderes excepcionais, referentes à busca, jurisdição e punição; A solicitação ao centro é feita de maneira arbitrária e discriminatória, sem revisão judicial proativa; A lei não regula um limite de tempo para possíveis estadias no centro, de modo que "uma pessoa possa se encontrar em uma instituição indefinidamente."  O remédio buscado pelos peticionários é uma declaração imediata da nulidade das disposições da Emenda nº 4 e, em vez disso, a implementação das disposições da Lei de Entrada em Israel, como foi feito no  caso Adam.  Alternativamente, solicita-se que cancelemos a disposição da seção  30A da Lei, bem como as disposições do Capítulo D da Lei.

 I.              A Posição do Estado

16. Começaremos com a resposta do Escritório do Procurador do Estado (doravante: o Estado) à petição no  caso 7385/13 do Tribunal Superior de Justiça, que foi protocolada em nome da Associação e dos moradores do sul de Tel Aviv.  A posição do Estado é que os recursos solicitados nesta petição (que, como se pode lembrar, foram apresentados antes da promulgação da Emenda nº 4) foram plenamente respondidos no âmbito desta emenda e da Decisão Governamental nº 960.  O Estado observa que o Ministro do Interior instruiu a Autoridade de População e Imigração a estabelecer condições explícitas quanto à proibição de viver e trabalhar em Tel Aviv e Eilat, como parte da libertação de infiltrados da custódia, como parte da execução da decisão no caso Adam.  Isso fornece uma resposta imediata ao pedido dos peticionários para agir e evitar o dano esperado a eles como resultado da libertação dos infiltrados decorrente da implementação desta decisão.  Foi ainda argumentado que a Emenda nº 4 à Lei concedeu o alívio solicitado relativamente ao estabelecimento de um centro residencial aberto; e que a medida solicitada para lidar com "novos infiltrados" foi respondida por meio da reconstituição da  seção  30A da lei.  Com relação ao pedido dos peticionários por alívio relativo a ações de fiscalização contra empregadores de infiltrados que estejam no centro de detenção, o argumento do estado é que se trata de uma petição preliminar, considerando a intenção declarada da Autoridade de População e Imigração de fazê-lo.  Com relação ao pedido dos peticionários para que seja emitida uma ordem para transferir infiltrados atualmente residentes no sul de Tel Aviv para o centro de detenção aberto, o estado aponta que, até 3 de março de 2014, 3.172 infiltrados haviam sido convocados ao centro.  Também foi alegado que o estado destinou NIS 440 milhões para a implementação da emenda à lei; que o governo está trabalhando para delinear e implementar soluções para a "saída segura" dos infiltrados de Israel; que fundos designados no valor de NIS 73 milhões foram destinados ao Ministério da Segurança Pública com o objetivo de promover um plano para aumentar a segurança pessoal dos moradores de cidades com grandes concentrações populacionais de infiltrados; e que a crescente atividade da Polícia de Israel está sendo realizada em bairros do sul de Tel Aviv.  Por essa razão, o estado considera que a petição deve ser rejeitada.
17. Com relação à petição no caso  8425/13 do Tribunal Superior de Justiça, a posição do Estado é que a Emenda nº 4 à Lei é constitucional e substancialmente diferente da Emenda nº 3 à Lei, que foi revogada na decisão no caso   Adam – e, portanto, esta petição também deve ser rejeitada.  Segundo o Estado, a Emenda nº 4 é um pilar importante em um sistema normativo e executivo projetado para fornecer uma resposta proporcional, razoável e equilibrada ao fenômeno da infiltração.  O Estado afirmou que a grande maioria dos que se infiltraram em Israel não eram refugiados ou solicitantes de asilo, mas sim aqueles que vinham de países atrasados onde o padrão de vida era baixo, com o objetivo de ganhar muito dinheiro (em comparação com seus países de origem).  No que diz respeito aos nacionais da Eritreia e do Sudão do Norte, o Estado considera que, dada a dificuldade de retorná-los aos países de onde vieram (que discutirei mais adiante), a Emenda nº 4 à Lei é necessária para lidar com o fenômeno da infiltração e reduzir suas graves consequências, por um lado, e para garantir condições básicas de vida aos infiltrados que já estão dentro das fronteiras do país, por outro.  Com relação aos direitos das vítimas, o Estado concorda que o artigo 30A da Lei, que trata da custódia, viola o direito à liberdade; no entanto, argumenta que, embora  o Capítulo D da Lei (que trata do centro de residência) imponha restrições à liberdade daqueles que residem no centro, ele não nega esse direito.
18. O Estado considera que a violação da liberdade inerente às disposições da seção 30A da lei atende às condições da cláusula de prescrição. Foi argumentado que os propósitos da seção são prevenir a recorrência de infiltrações ilegais, alterando o sistema de incentivos para "potenciais infiltrados"; e esgotar as rotas de saída de Israel em relação àqueles que já entraram no país, ao mesmo tempo em que se dá tempo para esclarecer a identidade do infiltrado, são propósitos nobres.  Foi ainda argumentado que as disposições da seção 30A da Lei são proporcionais.  Com relação ao primeiro teste de proporcionalidade (o teste da conexão racional), argumentou-se que, desde a promulgação da Emenda nº 4 até a data da audiência da petição, apenas 18 infiltrados entraram em Israel (em comparação com 16.851 em 2011 e 14.747 em 2010), de modo que a seção cumpre seus propósitos diante do declínio no número de infiltrados que entraram em Israel.  Com relação ao segundo teste de proporcionalidade (uma medida menos prejudicial), o Estado argumentou que não existe outra medida menos prejudicial que possa alcançar os propósitos da lei na mesma medida – incluindo não o centro de residência aberta, do qual é possível sair sem retorno.  Também foi argumentado que a cerca erguida na fronteira sul de Israel não é um meio suficiente para prevenir o fenômeno da infiltração, já que, se a motivação para chegar a Israel aumentar, redes profissionais de contrabando – que se sabe existir a partir de informações de inteligência – não terão dificuldade em transportar infiltrados através da cerca.  Quanto ao terceiro teste de proporcionalidade (proporcionalidade no sentido restrito), argumentou-se que as disposições da emenda preveem um arranjo mais suave do que as disposições da Emenda nº 3, que foi revogada na decisão no caso Adam, já que a seção em sua versão atual se aplica apenas a infiltrados que entraram ilegalmente em Israel após a entrada em vigor da emenda; o período máximo de detenção foi reduzido para um ano; e mudanças adicionais foram feitas que serão detalhadas abaixo.  O Estado também argumentou que outra diferença fundamental é a existência de acordos entre Israel e terceiros países que permitem a remoção de infiltrados de Israel por meio de "canais de saída seguros", que atualmente estão sendo utilizados.  Segundo o Estado, esse "suavizamento" do dano inerente à lei torna seu dano proporcional em vista do grande benefício inerente a ele.
19. O Capítulo D da lei também está sujeito às  condições da cláusula de prescrição, de acordo com o Estado.  Quanto ao propósito da lei, argumentou-se que o capítulo D tinha como objetivo impedir o assentamento da população dos infiltrados nos centros das cidades de Israel e impedir sua integração no mercado de trabalho local, além de fornecer uma resposta adequada às necessidades dessa população.  Com relação ao primeiro teste de proporcionalidade, o Estado argumenta que a presença dos infiltrados no centro de detenção cumpre o propósito acima referido.  Foi enfatizado que, embora a instalação Holot não possa acomodar toda a população de infiltrados nos centros urbanos de Israel, ela foi estabelecida em um formato "piloto" limitado na tentativa de testar sua eficácia e, de qualquer forma, a Emenda nº 4 à lei não limita o número de centros de detenção que serão estabelecidos por causa dela.  Também foi argumentado que os centros de acomodação não tinham a intenção de impedir apenas o assentamento da população dos infiltrados nas cidades.  Quanto ao segundo teste de proporcionalidade, argumentou-se que não há alternativa a certas restrições à abertura do centro e à imposição de uma proibição de trabalhos fora dele para realizar plenamente os propósitos da lei.  Com relação aos poderes de "punição", argumentou-se que essas são medidas administrativas de execução destinadas a lidar com a dura realidade das violações repetidas e significativas da obrigação de reportar ao centro que caracterizou sua operação desde o início, sem as quais a possibilidade de uma alternativa à custódia aberta seria frustrada.  Foi ainda argumentado que existe revisão judicial e quase judicial dessas decisões, o que reduz significativamente a intensidade da violação do direito à liberdade daqueles que residem no centro.  O estado acrescentou que os infiltrados são encaminhados ao centro com base em critérios bem conhecidos e igualitários; e que não é possível limitar a permanência dos infiltrados no centro a tempo, pois isso significa que o objetivo de impedir o assentamento nos centros das cidades não será cumprido na mesma medida.  Com relação ao terceiro teste de proporcionalidade, argumentou-se que o grande benefício social inerente a impedir que infiltrados se estabeleçam nas cidades é razoavelmente proporcional à limitação do seu direito à liberdade, levando em conta os serviços prestados no centro e o fato de que o centro está aberto a maior parte do dia.

II.             A Resposta do Knesset

20. O Knesset não achou adequado acrescentar ao que foi declarado no argumento constitucional apresentado na resposta do estado. Sobre o processo de aprovação da emenda, foi observado que, após as discussões realizadas na Comissão do Interior do Knesset, o projeto original passou por mudanças destinadas a criar um arranjo mais proporcional que reduzisse a violação dos direitos dos infiltrados.  Com relação ao artigo 30A da lei, argumentou-se que, ao contrário da redação anterior da seção, a autoridade do Comissário de Controle de Fronteira para libertar um infiltrado sob fiança após um ano após o início de sua detenção foi formulada como uma autoridade obrigatória e não como uma autoridade; a possibilidade de libertar um infiltrado da custódia "por razões humanitárias especiais" não se limitava mais apenas a "casos excepcionais"; e foi decidido que uma opinião de segurança, segundo a qual um infiltrado está sendo executado em seu país de residência ou local de residência uma atividade que possa colocar em risco a segurança do Estado de Israel,  Pode ser usado para avaliar o perigo representado por um infiltrado – mas não será um motivo independente para impedir a libertação da custódia.  Além disso, vários prazos prescritos na seção 30A da Lei, em sua versão anterior, relativos a levar um infiltrado ao Oficial de Controle de Fronteira e ao Tribunal foram encurtados; e o período para um exame periódico também foi encurtado.  Com relação  ao capítulo 4 da lei que trata do estabelecimento de um centro de residência, o Knesset enfatizou que foi adicionada uma cláusula ao capítulo autorizando o diretor da instalação aberta a ordenar um exame médico de um infiltrado o mais próximo possível da data de início de sua estadia; várias restrições foram impostas à autoridade para ordenar a transferência de um infiltrado do centro de detenção para a custódia (dentro do escopo dos "poderes disciplinares"); e uma disposição foi adicionada segundo a qual famílias, mulheres e crianças não eram implementadas no centro de internação até que regulamentos especiais fossem promulgados em seu caso.

III.            Aqueles que desejam se juntar

21. Duas organizações solicitaram ingressar no Tribunal Superior de Justiça 8425/13 como amicus curiae. O primeiro – o Fórum Kohelet (doravante: o Fórum) – é uma associação pública criada por figuras públicas e acadêmicos das áreas de direito constitucional, ciência política e economia.  Estes são, em resumo, os argumentos do Forum: No nível do propósito, argumentou-se que, quando a questão de saber se o propósito de uma lei é apropriado, o propósito da lei deve ser definido em um alto nível de abstração e, portanto, no presente caso, basta examinar a questão de se conter o fenômeno da infiltração e aplicar a política de imigração são propósitos adequados.  Foi ainda argumentado que dissuadir "potenciais infiltrados" é, por si só, um propósito adequado, já que infiltrados que são colocados sob custódia ou em um centro de detenção são parte do caso – como se eles próprios tivessem entrado ilegalmente no país – e, portanto, não foram usados apenas como meio.  Quanto ao centro de detenção, argumentou-se que estar no centro viola principalmente o direito à liberdade de circulação – um direito que, segundo o fórum, não existe para aqueles que entraram ilegalmente em Israel – e não o direito à liberdade pessoal.  Por fim, o Fórum Kohelet deseja enfatizar que o tribunal tem autoridade para examinar a legislação à luz das Leis Básicas – e não à luz das regras do direito internacional ou de princípios básicos vagos.
22. Outro órgão que solicitou participar do processo como amicus curiae é o Centro Concorde para o Estudo da Absorção do Direito Internacional em Israel (doravante: o Centro Concord), que é um instituto acadêmico de pesquisa. O Concord Center buscou enfatizar que, de acordo com os princípios do direito internacional, a privação de liberdade para proteger a soberania do Estado no campo da imigração é permitida para fins não punitivos; de maneira proporcional e razoável; e após uma análise individual da necessidade das restrições.  Foi argumentado que  o artigo 30A da Lei não atende a esses princípios, pois mesmo após o período máximo de detenção ter sido encurtado, o período de detenção permitido ainda é "padrão", e não está diretamente relacionado ao propósito permitido – a remoção de Israel de alguém que entrou ilegalmente nela.  Foi ainda argumentado que as disposições do capítulo D da lei também não atendem aos princípios mencionados, devido à grande semelhança entre o centro de detenção e a custódia; na ausência de um prazo para o período de estadia no centro; e em vista do propósito declarado desta parte da lei – separar os infiltrados da sociedade israelense e do público.

Revisei as inscrições para entrar e não vi necessidade de decidir sobre elas.  O material apresentado pelos requerentes e seus argumentos detalhados foram levados à nossa atenção, e mesmo na audiência realizada ouvimos seus advogados.  Com base em todos os dados e argumentos apresentados diante de nós, o momento para uma decisão está maduro.

V.            Discussão e Decisão

Tribunal Superior de Justiça 8425/13

1.               A Análise Constitucional

23. A questão diante de nós diz respeito à constitucionalidade da Emenda nº 4 à Lei de Infiltração – com suas duas partes. O ponto de partida para o exame constitucional é que temos diante de nós uma lei do Knesset, que expressa a vontade dos representantes eleitos do povo.  Assim, o tribunal é obrigado a respeitá-la e exercer moderação e cautela ao examinar sua constitucionalidade.  Não há dúvida de que é necessária cautela especial quando estamos lidando com uma lei que foi promulgada pouco tempo após sua versão anterior ter sido revogada por este tribunal (no  caso Adam).  No entanto, essa cautela não significa que este tribunal esteja isento de cumprir o papel que lhe foi atribuído em nosso regime constitucional.  Devemos garantir que a Emenda nº 4 não infrinja ilegalmente os direitos humanos consagrados nas leis básicas.  A natureza cautelosa do exame deriva do equilíbrio entre o princípio da regra da maioria e o princípio da separação de poderes, e o dever do tribunal de proteger os direitos humanos e os valores básicos que fundamentam nosso regime (ver, por exemplo, o caso Adam, no parágrafo 67; Tribunal Superior de  Justiça 2605/05  Divisão de Direitos Humanos v.  Ministro das Finanças, IsrSC 66(2) 545, 592-594 (2009) (doravante:  a Privatização das Prisões); Tribunal Superior de Justiça 6427/02 O Movimento por Governo de Qualidade em Israel v. Knesset de Israel, IsrSC 619(1) 619, 694-696 (2006) (doravante: o  caso Tal Law); Tribunal Superior de  Justiça 1661/05 Conselho Regional da Costa de Gaza v. Knesset de Israel, IsrSC 49(2) 481, 552-553 (2005) (doravante: o caso da Costa de Gaza)).
24. Como é bem conhecido, o exame da constitucionalidade de uma lei é conduzido em três etapas (veja, entre outros, o caso Adam, no parágrafo 68; Tribunal Superior de Justiça 10662/04 Hassan v. Instituto Nacional de Seguros, [publicado em Nevo], parágrafo 24 (28 de fevereiro de 2012) (doravante: o caso Hassan);  a Privatização das Prisões, pp. 594-595;  o caso da Costa de Gaza, pp. 544-545;  a Lei Tal, pp. 669-670; Recurso Civil 6821/93  United Mizrahi Bank no Tax Appeal v. Migdal Kfar Cooperative, IsrSC 49(4) 221, 428 (1995)).  Na primeira etapa, é necessário examinar se a lei viola os direitos humanos consagrados na Lei Fundamental.  Se a resposta for não, o exame constitucional será concluído nesta etapa.  Por outro lado, se a resposta for sim, a análise jurídica avançará para a próxima etapa.  Na segunda etapa, é necessário examinar se a violação dos direitos humanos é consistente com os testes da cláusula de limitação, que está estabelecido  na seção 8 da  Lei Fundamental:  Dignidade e Liberdade Humanas:

25. O exame de uma disposição legal à luz da cláusula de limitação baseia-se em nossa visão constitucional de que os direitos humanos protegidos pelas Leis Fundamentais são relativos, de modo que podem ser restringidos para fins adequados relacionados às necessidades do público ou aos direitos de outros indivíduos. A cláusula de limitação "[...] Portanto, cumpre um papel duplo – determina que os direitos humanos estabelecidos nas Leis Básicas não serão violados a menos que certas condições sejam atendidas, mas ao mesmo tempo define as condições sob as quais a violação dos direitos humanos será permitida" (A Privatização das Prisões, p. 620).  A cláusula de prescrição estabelece quatro condições cumulativas que qualquer lei que viole direitos humanos deve cumprir para que a violação seja legal.  Primeiro, a violação do direito deve ser feita em virtude de uma autorização explícita na lei.  Segundo, a lei deve estar alinhada com os valores do Estado de Israel.  Nesse quadro, a lei deve ser examinada em relação aos valores do Estado de Israel como um Estado judeu e democrático (seção  1A da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas).  Terceiro, a lei deve servir a um propósito adequado.  Um propósito será considerado apropriado se ele for "destinado a proteger os direitos humanos, inclusive estabelecendo um equilíbrio razoável e justo entre os direitos de indivíduos com interesses conflitantes de maneira que leve a um compromisso razoável no campo de conceder os direitos ótimos a cada indivíduo" e "se servir a importantes objetivos públicos para o Estado e a sociedade, a fim de manter uma infraestrutura para a coexistência e um arcabouço social que busque proteger e promover os direitos humanos" (Tribunal Superior de Justiça 4769/95 Menachem v. Ministro dos Transportes,  IsrSC 57(1) 235, 264 (2002)).  Quanto mais grave e abrangente for a violação do direito, e quanto mais importante for o direito violado, mais importantes e substantivos serão necessários para que o propósito da lei seja reconhecido como um propósito adequado (ver o caso Hassan, no parágrafo 55; Tribunal Superior de Justiça 6304/09 Lahav - Bureau of Self-Employed and Business Organizations v. Attorney General, [publicado em Nevo] parágrafo 107 (2 de setembro de 2010); Privatização das Prisões, p. 621; Tribunal Superior de Justiça 10203/03 "O Censo Nacional" em Tax Appeal v. Attorney General, IsrSC 62(4) 715, 822 (2008); A Lei Tal, pp. 670-698; Tribunal Superior de  Justiça 8276/05 Adalah – O Centro Jurídico para os Direitos das Minorias Árabes em Israel v. Ministro da Defesa, IsrSC 62(1) 1, 25 (2006) (doravante: o  caso Adalah); Tribunal Superior de Justiça 6893/05 Levy v. Governo de Israel, IsrSC 59(2) 876, 890 (2005)).  Nas palavras do presidente  E. Barak: "Quando a infração é um direito central – como vida, liberdade, dignidade humana, propriedade, privacidade – o propósito deve cumprir um objetivo social fundamental, ou uma necessidade social urgente" (caso Adalah, ibid.; para a disputa doutrinária sobre a questão da referência aos meios ofensivos e ao direito constitucional que é violado no âmbito do exame do propósito, veja minha opinião no caso Adam, no parágrafo 18).  Por fim, a violação dos direitos constitucionais deve ser em um grau que não ultrapasse o necessário.  Essa última condição expressa um teste de proporcionalidade, que foca nas medidas tomadas para alcançar o objetivo.  O teste de proporcionalidade consiste em três subtestes cumulativos, que vou discutir agora.

O Subteste A primeira É o teste da "conexão racional" ou o "teste de adequação", segundo o qual deve haver uma conexão substancial entre o propósito adequado da lei e os arranjos estabelecidos na lei para sua realização.  Em outras palavras, o meio escolhido deve conduzir racionalmente à realização do objetivo.  Nesse sentido, é necessária uma "correlação real" entre os meios adequados e o objetivo adequado.  Não basta confiar apenas em uma probabilidade fraca ou teórica, pois os meios ofensivos devem levar ao alcance do propósito com um "grau sério de probabilidade" (Matéria Hassan, no parágrafo 59; Interesse Tal Law, na p. 706; Tribunal Superior de Justiça 1715/97 Associação de Gestores de Investimentos de Israel v.' Ministro das Finanças, P"4:51(4) 367, 420 (1997) (doravante: o Gestores de Investimentos); Veja também: Dalia Dorner "Proporcionalidade" O Livro Berenson 281, 289 (2000)).