O Subteste O segundo É o teste da "necessidade" ou "a medida menos prejudicial", segundo o qual, quando as outras condições são iguais, a medida escolhida por lei deve infringir os direitos humanos no menor grau. O legislador deve alcançar aquele "degrau na escada" em que o propósito adequado é alcançado, sem infringir além do exigido. Ao fazer isso, a legislatura ganha margem legislativa para manobra. O tribunal é obrigado a demonstrar flexibilidade nesse assunto. Ela deve levar em conta apenas medidas que cumpram o propósito da legislação na mesma medida ou em grau semelhante aos meios escolhidos pelo legislativo (ver Privatização das Prisões, nas pp. 601-602; Tribunal Superior de Justiça 7052/03 Centro Jurídico Adalah para os Direitos das Minorias Árabes v.' Ministro do Interior, P"46(2) 202, 343-344 (2006) (doravante: o A Lei da Cidadania A primeira)). Deve reconhecer "as dificuldades da escolha do legislativo, o impacto de sua eleição nos diversos setores da sociedade e a vantagem institucional do legislativo na avaliação desses dados" (Matter Banco Mizrahi, na p. 444; Tribunal Superior de Justiça 1789/13 Lotan v. Ministro da Agricultura e Desenvolvimento Rural, [Postado em Nevo] Parágrafo 19 (20 de junho de 2013) (doravante: o Lotan); Veja também Aaron Proporcionalidade do Relâmpago no Direito - A Violação do Direito Constitucional e suas Limitações 415-391 (2010) (adiante a seguir: Proporcionalidade no Direito)).
O Subteste O terceiro É o teste da proporcionalidade "no sentido restrito" ou o teste de "custo-benefício", segundo o qual deve haver uma relação adequada entre o benefício que obterá para o público da realização dos propósitos da lei e a violação dos direitos humanos que a acompanha. Esse teste de valor, que é o principal dos três subtestes, é essencialmente um teste de equilíbrio. Quanto mais grave e profunda a violação do direito constitucional, maior o benefício derivado da lei. Por outro lado, quanto mais um objetivo social de grande importância ou uma necessidade social premente estiver na base da lei, mais grave será a violação dos direitos básicos. O terceiro teste de proporcionalidade baseia-se em nossa visão constitucional, segundo a qual o fim não santifica todos os meios. A relação entre o interesse público e a violação dos direitos humanos deve ser proporcional para que uma legislação seja considerada constitucional (veja o Adam, parágrafos 26-27 da minha opinião; Interesse Privatização das Prisões, nas pp. 602-603; Interesse Adalah, nas pp. 25-26; Interesse Tal Law, nas pp. 707-708). Deve-se notar que será feita uma análise das duas últimas condições da cláusula de prescrição, levando em conta o tipo e a intensidade da infração dos direitos. Como foi decidido, "a natureza do direito que é violado, as razões subjacentes ao direito e sua importância social relativa, a intensidade da infração e o contexto em que a infração foi cometida – tudo isso tem implicações para a interpretação e forma de aplicação dos requisitos do propósito adequado e proporcional [...]" (Interesse Censo Nacional, na p. 823).
- Portanto, uma violação dos direitos humanos protegidos será uma violação legal apenas quando a violação atender às quatro condições da cláusula de limitação, incluindo os três subtestes das condições de proporcionalidade. A conclusão é que uma lei pode violar direitos humanos, mas ainda assim é considerada constitucional, se a violação satisfazer todas as condições da cláusula de prescrição. Nesse estado de coisas, o exame constitucional terminará. Por outro lado, se ele considerar que a lesão é ilegal, a cirurgia avançará para a fase final. Na terceira etapa, as consequências da inconstitucionalidade no âmbito do bem-estar devem ser examinadas. Aqui é necessário examinar se há espaço para revogar a disposição inconstitucional ou para reduzir o escopo de sua aplicação, de modo que o alcance da violação da lei seja reduzido ao mais essencial (ver o caso da Costa de Gaza, p.
- A seguir, examinaremos a constitucionalidade da Emenda nº 4 de acordo com essas etapas. O exame será dividido em duas partes: Primeiro, a seção 30A da lei estará sujeita a revisão constitucional, pela qual um infiltrado pode ser mantido sob custódia por um período máximo de um ano. Primeiro, será examinada a questão se este artigo viola um direito humano protegido pela Lei Fundamental; Examinaremos então se a violação dos direitos humanos consagrada no artigo 30A da Lei constitui uma violação legal; e, finalmente, será examinado o resultado da inconstitucionalidade, caso seja considerada no âmbito do recurso. Após concluir o exame constitucional do artigo 30A da lei, prosseguiremos para examinar as disposições do capítulo D da lei, que foi adicionado à lei na Emenda nº 4, pela qual infiltrados podem ser instruídos a permanecer em um centro de detenção. Nesse contexto, primeiro examinaremos se os propósitos do capítulo 4 atendem ao requisito do propósito adequado. Posteriormente, alguns dos arranjos prejudiciais do Capítulo D da Lei estarão sujeitos a revisão constitucional Quanto a qualquer acordo que seja considerado infrator de direitos constitucionais, examinaremos mais detalhadamente se a infração é legal. Mais adiante, examinaremos se a forma como o capítulo D da lei – como um todo – viola direitos constitucionais atende ao requisito de proporcionalidade. Na fase final, será examinado o remédio apropriado que tenha poder para remediar os defeitos constitucionais encontrados em cada um dos arranjos abusivos, bem como no Capítulo D em sua totalidade.
Mas mesmo antes disso, para colocar as coisas em contexto, vamos discutir brevemente o fenômeno da infiltração e seu alcance neste momento.
2. O fenômeno da infiltração, pedidos de asilo e tudo o que está entre eles
(I) Contexto - O Fenômeno da Infiltração
- A migração humana entre países é um fenômeno mundial que vem crescendo nas últimas décadas. Muitos países são obrigados a lidar com imigrantes ilegais que entram ilegalmente em seu território sem obter permissão. O lugar de Israel não está ausente desses países. Desde 2007, Israel vem lidando com uma infiltração em larga escala de cidadãos de países africanos – a maioria dos quais são nacionais da Eritreia e da República do Sudão (doravante: Sudão) – que entram em seu território ilegalmente, geralmente por meio de travessias descontroladas da fronteira israelo-egípcia (uma fronteira que foi em grande parte ultrapassada até 2012, e agora está bloqueada por uma cerca construída ao longo de toda a sua extensão). De acordo com dados da Autoridade de População e Imigração, até 30 de junho de 2014, 64.464 infiltrados haviam entrado em Israel. Com exceção daqueles que deixaram o país, havia 48.212 infiltrados em Israel até a data (ver Autoridade de População e Imigração – Divisão de Planejamento de Políticas, Estrangeiros em Israel (julho de 2014) (disponível aqui) (doravante: dados da Autoridade de População); Discutimos extensivamente o contexto factual e normativo do fenômeno da infiltração em Israel no caso Adam. Veja o caso Adam, nos parágrafos 2-24; e nos parágrafos 1-9 da minha opinião).
- A maioria dos infiltrados que chegaram a Israel eram jovens entre vinte e quarenta anos. O relatório do Controlador do Estado publicado recentemente indica que muitos deles vivem em Tel Aviv-Yafo (e em particular nos bairros do sul de Tel Aviv), e o restante vive principalmente em Eilat, Ashdod, Ashkelon, Be'er Sheva, Petah Tikva, Rishon Lezion e Ramla (Controlador do Estado, "Estrangeiros Não Sujeitos a Deportação de Israel", Relatório Anual 64c, 59, 69 (2014) (doravante: Relatório do Controlador do Estado)). O Estado argumentou diante de nós que a longa estadia dos infiltrados no território do país e seu assentamento nos centros das cidades constituem uma ameaça real à soberania do Estado de Israel e à sua resiliência nacional, social e econômica. Em particular, o Estado enfatizou a tendência da população infiltrada de se estabelecer em bairros instáveis, o que prejudica severamente o tecido social e a segurança pessoal de seus moradores, tendo em conta o suposto aumento da taxa de criminalidade entre essa população. O Estado também enfatizou as implicações econômicas do fenômeno e seus aspectos orçamentários e econômicos, à luz da necessidade de fornecer a essa população serviços básicos de saúde e educação, e devido ao aumento massivo e descontrolado do número de trabalhadores não locais. Mesmo sem abordar os dados apresentados nesse contexto sobre seus méritos (pelo menos alguns dos quais levantaram interrogações; veja o caso Adam, nos parágrafos 12-18), está claro para todos que o fenômeno da infiltração levanta consideráveis dificuldades que as autoridades estaduais e os moradores são obrigados a enfrentar.
- Quem são esses "infiltrados"? Por que eles chegaram a Israel? Na petição diante de nós, a disputa abandonada de princípios entre o Estado e os peticionários sobre a identidade dos infiltrados e a questão do principal motivo para sua chegada a Israel – encontrar trabalho e melhorar seu padrão de vida, como o Estado afirma, ou encontrar refúgio do perigo à vida e integridade física em seus países de origem, como alegam os peticionários. O Estado reiterou que a razão por trás da decisão dos infiltrados de vir ao Estado de Israel foi principalmente econômica; e que entrevistas conduzidas com os infiltrados após a entrada em Israel apoiam essa conclusão. Como resultado, o Estado avançou na promulgação de várias disposições da lei sobre a proibição de remover propriedades de infiltrados de Israel – legislação que não está sujeita à nossa análise nas petições em questão (Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição) (Ordem Temporária), 5773-2013, 68 S. 78; A Lei de Proibição de Lavagem de Dinheiro (Ordem Temporária), 5773-2013, 68 81). No âmbito desta legislação, foi adicionada uma seção à Lei de Prevenção da Infiltração que determina que um infiltrado não pode remover propriedades de Israel, exceto após sua saída de Israel (seção 7a(b)(1) desta lei); Foi estabelecida uma restrição ao valor da propriedade que um infiltrado poderia deixar com ele em Israel (seção 7a(b)(1)(b) desta lei); e poderes foram estabelecidos quanto à apreensão de bens (seção 7a(c) desta lei). Também foram promulgadas regulamentações regulando a forma como um infiltrado pode precisar de permissão para remover propriedade de Israel (Regulamentos de Prevenção de Infiltração (Crimes e Jurisdição) (Remoção de Propriedade de Israel) (Ordem Temporária), 5774-2013, K.T. 10).
Os peticionários, por outro lado, argumentaram que os infiltrados são, em sua maioria, requerentes de asilo fugindo dos perigos que enfrentam em seus países de origem. Eles afirmam que o ACNUR reconhece os perigos para os cidadãos eritreus e sudaneses, e países ao redor do mundo concedem status de refugiados a muitos deles. Nesse contexto, os peticionários se referem à decisão em Adam, no qual este tribunal observou que "[...] A maioria dos infiltrados vem de países onde as condições de vida são extremamente duras, onde a vida de seus moradores frequentemente está em perigo e a situação dos direitos humanos lá está se deteriorando. Alguns passaram por experiências muito difíceis, como sequestro, tortura, estupro, etc., antes de chegar a Israel."Nome, no parágrafo 112 da opinião do meu colega juiz A. Arbel). Os peticionários também insistiram que as dificuldades enfrentadas pelos infiltrados não terminam quando deixam seus países de origem. De fato, um relatório recente do Controlador de Estado mostra que infiltrados relataram violência a organizações de ajuda a caminho ou enquanto estavam em Israel; e que autoridades locais, onde vivem grandes grupos de infiltrados, relataram que esses grupos às vezes apresentam fenômenos característicos do transtorno de estresse pós-traumático. O Controlador do Estado prosseguiu detalhando as difíceis condições de vida dos infiltrados que chegaram a Israel e apontou uma série de deficiências na forma como as autoridades lidaram com o tratamento dessa população até agora (ver Relatório do Controlador do Estado, nas pp. 60-67).
- Como observei no caso Adam (no parágrafo 8 da minha opinião), o verdadeiro quadro sobre a identidade dos infiltrados é certamente mais complexo do que cada lado deseja apresentar. Além do motivo econômico que pode ser presumido ter motivado muitos dos infiltrados a virem para o Estado de Israel, não é possível descartar de forma casual as alegações de que eles estavam fugindo dos perigos que enfrentavam em seu país. Para contextualizar o fenômeno da infiltração, é importante discutir, em resumo, o que está acontecendo nesses países (para uma revisão abrangente, veja Parashat Adam).
Cerca de 73% dos infiltrados em Israel são cidadãos da Eritreia, um país localizado no nordeste da África, às margens do Mar Vermelho. Este país, que é um dos mais jovens e pobres do mundo, foi fundado em 1993 após conquistar sua independência da Etiópia após uma longa guerra de independência. Com a criação do Estado, foram realizadas eleições democráticas na Eritreia – as únicas realizadas no país até hoje – nas quais o presidente do país, que ainda atua como chefe de Estado, o primeiro-ministro e o comandante-chefe do exército, foram eleitos. Apenas um partido é representado na Assembleia Nacional da Eritreia, e qualquer associação política que não faça parte do partido ou que critique o partido governante é proibida. Segundo relatos recentes, o governo eritreu está violando sistematicamente e extensivamente os direitos humanos – civis são presos arbitrariamente e mantidos em condições desumanas; As sentenças de prisão são impostas sem julgamento; Há a obrigação de servir nas forças armadas por um período ilimitado, durante o qual os servos são submetidos a punições severas; Restrições severas são impostas à liberdade religiosa e à liberdade de expressão, entre outras (veja Relator Especial sobre a Situação dos Direitos Humanos na Eritreia, deputado. sobre a Situação dos Direitos Humanos na Eritreia, Conselho de Direitos Humanos, ONU. Doutor. A/HRC/23/53 (28 de maio de 2013) (por Sheila B. Keetharuth) (Disponível Aqui); Veja também:Ministério das Relações Exteriores e da Commonwealth, Direitos Humanos e Democracia: O Relatório do Ministério das Relações Exteriores e da Commonwealth de 2013, . 8842, em 201-06 (Reino Unido); 2014, Cm(Disponível Aqui); EUA. Departamento de Estado, Bureau de Democracia, Direitos Humanos e Trabalho, Relatório de Direitos Humanos da Eritreia 2013 (Fev. 2014) (Disponível Aqui)).