Tribunal Superior de Justiça 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. v. Governo de Israel

(9) Considerando que um infiltrado que foi liberado sob fiança violou ou está prestes a violar uma das condições de sua libertação sob fiança, ele pode ordenar, por ordem, seu retorno à custódia, e também pode ordenar a perda ou realização da fiança.

(10) Uma ordem não será dada quanto à perda ou realização da garantia conforme estabelecido no parágrafo (i) até que uma oportunidade tenha sido dada ao infiltrado ou ao fiador, conforme o caso, para argumentar suas reivindicações, desde que ele possa ser localizado razoavelmente.

Para entender melhor o funcionamento desta seção, primeiro discutiremos as disposições básicas da Lei de Prevenção da Infiltração. A Seção 1 da lei estabelece que um infiltrado é um não residente que entra em Israel e não por uma estação de fronteira. Se ele o fizer, uma ordem de deportação pode ser emitida em seu caso e ele pode ser mantido sob custódia (seção 30(a) da lei). Uma ordem de deportação só será executada após o Ministro da Defesa ou seu representante determinar que é possível fazê-lo à luz das circunstâncias pessoais do infiltrado e do país de destino para sua deportação (seção 30(a1) da lei). Se o infiltrado tiver recebido visto e permissão para residir em Israel conforme a Lei de Entrada em Israel, a ordem de deportação será revogada (seção 30(a2) da lei). Um infiltrado que deseje contestar a decisão da autoridade competente de emitir uma ordem de deportação ou mantê-lo sob custódia em virtude dos artigos 30-30A da lei pode apresentar recurso ao Tribunal de Apelações dos distritos onde ele se encontra (ver Tribunal Superior de Justiça 4747/14 Orberim v. Estado de Israel, [publicado em Nevo], parágrafo 2 (31 de julho de 2014) (deve-se notar que até 1º de junho de 2014, a forma de atacar a decisão da autoridade competente era protocolar uma petição administrativa ao Tribunal de Assuntos Administrativos – e não um recurso ao Tribunal). Para recursos (veja a Lei de Entrada em Israel (Emenda nº 22), 5771-2011, S.H. 1068; Ordem de Entrada em Israel (Emenda nº 22) (Inicialmente e Aplicada Gradualmente), 5774-2014, K.T. 1152; Regulamentos de Entrada em Israel (Procedimentos e Administração no Tribunal de Apelações), 5774-2014, K.T. 1152; Ordem de Entrada em Israel (Emenda do Adendo à Lei) (Ordem Temporária), 5774-2014, K.T. 1162). Um recurso administrativo contra a decisão do Tribunal de Apelações pode ser submetido ao Tribunal de Assuntos Administrativos. Além disso, um infiltrado pode recorrer em recurso administrativo contra a decisão do Tribunal de Revisão de Custódia dos Infiltrados – que realiza uma revisão periódica de sua detenção (artigo 30D da lei) – ao Tribunal de Assuntos Administrativos (artigo 30f(a) da lei).
A Seção 30A da Lei – que é objeto de nossa análise – está encontrada no Capítulo 3 da Lei, que trata dos poderes de deportação e detenção. As disposições da Seção 30A da Lei regulam os poderes do Comissário de Controle de Fronteiras em todas as questões relacionadas à detenção e liberação da custódia. A seção autoriza o Comissário a manter o infiltrado em prisão por um período de um ano (seção 30a(c) da lei) – e ainda mais se o infiltrado não cooperar com sua deportação (seção 30a(d)(1) da lei), ou se sua libertação estiver em perigo (seção 30a(d)(2) da lei) – a menos que existam circunstâncias especiais que justifiquem sua libertação anterior (seção 30a(d)(b) da lei).
Esta seção, em sua versão atual, difere da seção 30A conforme redigida na Emenda nº 3, em vários aspectos. Primeiro, a aplicação da seção é prospectiva – ou seja, suas disposições se aplicam apenas àqueles que entraram ilegalmente em Israel após a entrada em vigor da Emenda nº 4, e não a toda a população de infiltrados. Segundo, o período máximo pelo qual um infiltrado pode ser mantido sob custódia foi reduzido de três anos para um ano (sujeito aos motivos excepcionais para liberação listados na seção 30A(b) da Lei; bem como à autoridade para manter um infiltrado por um período mais longo pelos motivos listados na seção 30A(d) da Lei). Terceiro, o poder de libertar um infiltrado de acordo com os fundamentos para liberação estabelecidos na lei (a menos que as exceções listadas nela sejam atendidas) foi formulado como uma autoridade "obrigatória" e não como uma autoridade (veja o caso Adam, no parágrafo 96). Quarto, foi determinado que o não cumprimento dos prazos para processar um pedido de visto e permissão de residência (como um pedido de asilo político) constituirá um motivo independente para libertar um infiltrado da custódia se já se passarem três meses desde que o pedido foi enviado e o processamento ainda não tenha começado; e se nenhuma decisão fosse tomada após seis meses (seções 30a(b)(5)-(6) da lei). Ao mesmo tempo, os períodos em que o caso de um infiltrado sob custódia será levado a revisão judicial pelo tribunal foram reduzidos: foi determinado que um infiltrado detido será apresentado ao tribunal até, no máximo, 5 dias a partir da data do início de sua detenção (em oposição aos 14 dias da lei anterior) (seção 30a(a) da lei); e que ele fosse levado ao tribunal para um exame periódico de seu caso a cada 30 dias (em oposição aos 60 dias da lei anterior) (seção 30d(a)(1) da lei). Quanto à situação atual em relação ao número de pessoas efetivamente detidas em virtude da seção, segundo dados fornecidos pelo representante do Estado na audiência diante de nós, desde o início de 2014, 18 infiltrados entraram em Israel aos quais as disposições da seção 30A da lei foram aplicadas. Treze infiltrados foram mantidos e ainda estão sob custódia, duas mulheres foram transferidas para um abrigo feminino e três deixaram o Estado de Israel.
Antes de prosseguirmos com o exame constitucional em si, notarei que, na petição diante de nós, tanto a constitucionalidade da seção 30A da Lei como um todo (no contexto do poder abusivo nela estabelecido para manter infiltrados sob custódia por um período máximo de um ano), quanto a constitucionalidade de alguns de seus arranjos específicos, que, segundo os peticionários, são particularmente ofensivos (em particular as seções 30a(b)(1), 30a(b)(3), 30a(a), 30e(1)(a) e 30a(d)(2) à lei). Em nosso caso, considerando a conclusão a que cheguei de que o artigo 30A da Lei está totalmente manchado por inconstitucionalidade que exige que declaremos todas as suas disposições nulas e sem efeito; e como não considerei necessário conceder um remédio diferente em relação a qualquer um dos arranjos específicos desta seção, não achei adequado abordar os argumentos dos peticionários quanto à constitucionalidade dos arranjos individuais do artigo 30A da Lei.

Portanto, passemos ao exame da constitucionalidade da Seção 30A à lei, de acordo com as etapas de análise constitucional aceitas em nosso sistema.

(I) A Violação dos Direitos Constitucionais

Não há contestação de que manter uma pessoa sob custódia viola seu direito à liberdade. Mesmo segundo a abordagem do estado, a seção 30A da lei, como existe atualmente, viola o direito constitucional dos infiltrados que são mantidos sob custódia de liberdade pessoal por conta dela. Meu colega, o juiz (aposentado) Arbel, discutiu extensivamente a importância do direito à liberdade no julgamento do caso Adam (ibid., nos parágrafos 71-76), e não responderei a isso exceto brevemente. O direito à liberdade pessoal é uma das bases de um regime democrático. Foi reconhecido em Israel como um direito básico da mais alta ordem, que é a base dos valores do Estado de Israel como um Estado judeu e democrático (veja, por exemplo, Beer Sheva 1/87 Danashvili v. Estado de Israel, IsrSC 41(2) 281, 288 (1987); Tribunal Superior de Justiça 6055/95 Zemach v. Ministro da Defesa, IsrSC 35(5) 241, 261-262 (1999) (doravante: o caso Zemach); Recurso Criminal 111/99A Schwartz v. Estado de Israel, IsrSC 55(2) 241, 272 (2000); Tribunal Superior de Justiça 3239/02 Mar'ab v. Comandante das Forças IDF na Área da Judeia e Samaria, IsrSC 57(2) 349, 364 (2003); A Privatização das Prisões, pp. 573-574). O direito à liberdade pessoal também foi consagrado na Seção 5 da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas, segundo a qual "a liberdade de uma pessoa não será retirada ou restringida por prisão, detenção, extradição ou qualquer outra forma." É concedido a qualquer pessoa residente em Israel – independentemente de seu estado civil e da questão de como entrou no país e se reside legalmente lá (ver Tribunal Superior de Justiça 11437/05 Kav LaOved v. Ministério do Interior, [publicado em Nevo], parágrafo 36 (13 de abril de 2011) (doravante: caso Kav LaOved II)). Na base do direito à liberdade pessoal está o direito à liberdade física – o direito de não ser mantido atrás das grades (ver, por exemplo, Recurso Civil 4463/94 Golan v. Prison Service, IsrSC 50(4) 136, 153 (1996) (doravante: o caso Golan)). Mas o direito à liberdade não se limita a isso. A violação do direito à liberdade pessoal tem implicações de longo alcance. Do ponto de vista prático, o direito à liberdade é condição para a realização de outros direitos básicos. Como observou o juiz Y. Zamir, "A violação da liberdade pessoal, como bater uma pedra na água, cria um círculo crescente de violação de direitos básicos adicionais: não apenas liberdade de movimento, mas também liberdade de expressão, privacidade do indivíduo, direito à propriedade e outros direitos... Só uma pessoa livre pode realizar plena e adequadamente seus direitos básicos. E a liberdade pessoal, mais do que qualquer outro direito, é o que torna uma pessoa livre. Portanto, a privação da liberdade pessoal é uma violação particularmente grave" (Tzemach, p. 261). Como foi dito, em nosso caso concorda-se que o poder de manter uma pessoa sob custódia, em virtude da seção 30A da Lei, viola o direito dos infiltrados à liberdade. Essa é uma infração muito poderosa – tanto quando a liberdade é privada por um período de até três anos, quanto quando é privada por um período de um ano.
Além da violação do direito à liberdade, o artigo 30A da lei também viola o direito à dignidade. Não estamos lidando apenas com uma violação associada do direito à liberdade – que está ligada à subordinação diária às regras de conduta e disciplina que regem o estilo de vida do detido sob custódia (cf. a privatização das prisões, pp. 579-580) – mas também com uma infração independente, que se sustenta por si só. A Seção 30A da lei impede que o infiltrado realize seus desejos e desejos, conectando sua história de vida e sendo o mestre de seu destino. Um infiltrado sob custódia está em uma instalação fechada e fechada, e ele é proibido de sair dela. Ele não é livre para escolher quando sai do quarto; Qual será sua agenda; quando e como passará tempo com seus parentes e familiares; Quais objetos ele segurará; com quem dividirá seu quarto; Quais ofícios ele vai se dedicar; com o que ele vai saciar seu apetite; E assim por diante. Assim, o artigo 30A da lei viola o direito dos infiltrados à autonomia – um direito que faz parte do direito de toda pessoa à dignidade (mais adiante, no âmbito da discussão no capítulo 4 da lei, discutirei detalhadamente esse significado do direito à dignidade).
Quando concluirmos que a seção 30A da lei viola direitos constitucionais, devemos avançar para a segunda fase da análise constitucional, na qual examinaremos se a infração é legal, ou seja, se as quatro condições da cláusula de prescrição foram atendidas. As partes não detalharam as duas primeiras condições da cláusula de prescrição (uma infração da lei; a lei é consistente com os valores do Estado de Israel). Portanto, assumiremos que as primeira e segunda condições da cláusula de prescrição foram cumpridas e procederemos a examinar suas duas últimas condições – se a lei infratora tem um propósito adequado e se sua infração não exceder o que é exigido.

(II) "Por um Propósito Adequado"

Em sua resposta, o Estado insiste em dois propósitos principais que a seção 30A da Lei pretende cumprir, que diferem entre si no público-alvo a que se dirigem: o primeiro objetivo é direcionado à população de infiltrados que efetivamente entraram no Estado de Israel, após a entrada em vigor da Emenda nº 4. O objetivo do artigo 30A da Lei em relação a essas pessoas é permitir que o Estado esgote os procedimentos de identificação, ao mesmo tempo em que aloca o período de tempo necessário para a formulação e esgotamento das vias para sua saída de Israel. Esse propósito é argumentado pelo Estado pela primeira vez nas petições que temos diante de nós, e estava ausente na audiência no caso Adam. O segundo objetivo é direcionado à população de potenciais infiltrados que estão considerando ir para Israel ou já estão a caminho de Israel. Em relação a essa população, a seção tem como objetivo evitar a recorrência do fenômeno da infiltração e da tentativa de se estabelecer em Israel. Além dos propósitos mencionados pelo Estado, os peticionários alegam que há um propósito adicional e oculto na Emenda nº 4 – "quebrar o espírito" dos infiltrados, com o objetivo de encorajá-los a deixar o país "voluntariamente". Levando em conta o fato de que esse argumento foi apresentado em mais detalhes em relação à detenção dos infiltrados no centro de detenção, discutirei essa questão mais adiante na seção que trata do capítulo D da lei. Nesta fase, portanto, é necessário examinar os dois propósitos declarados da lei, conforme reivindicado pelo Estado.

(i) Identificação e esgotamento dos canais de saída para deportação

Vamos primeiro discutir o primeiro objetivo da seção 30A da Lei, que trata de esclarecer a identidade dos infiltrados e esgotar as vias para deixar o país. Nesse sentido, a custódia destina-se, como indicam as notas explicativas do projeto de lei, dar às autoridades "um período razoável e apropriado de tempo nas circunstâncias para esclarecer a identidade e o país de cidadania ou residência dos infiltrados, levando em conta as características únicas da população que infiltrou em Israel nos últimos anos em grande escala, sem documento oficial de um estado estrangeiro e de forma indocumentada. Esse período é necessário para a condução do processo de esclarecimento, que, nas circunstâncias únicas dessa população, é um processo abrangente e complexo. Na ausência da possibilidade de conduzir tal investigação, surgiu uma dificuldade para examinar as possibilidades de remover infiltrados do Estado de Israel e realmente removê-los" (Notas Explicativas à Emenda nº 4, p. 124).
Esse propósito – por si só e desligado dos dados factuais que discutirei mais adiante – é apropriado. A questão de quem poderá entrar nas fronteiras do país é uma questão de natureza claramente soberana. O Estado tem ampla prerrogativa para determinar quem entrará por seus portões, por quanto tempo e sob quais condições, de maneira que permita seu funcionamento adequado e a proteção dos direitos de seus cidadãos e residentes (ver High Court of Justice 482/71 Clark v. Minister of the Interior, IsrSC 27(1) 113, 117 (1972); Tribunal Superior de Justiça 431/89 Kandel v. Ministro do Interior, IsrSC 46(4) 505, 520 (1992); Tribunal Superior de Justiça 1031/93 Pesaro (Goldstein) v. Ministro do Interior, IsrSC 49(4) 661, 705 (1995); O caso Kav para o segundo funcionário, no parágrafo 24). Além do direito do Estado de determinar quem entra em seu território, também tem o direito de remover de suas fronteiras uma pessoa que o faça de forma irregular, sujeito à lei interna israelense e à lei internacional à qual Israel é obrigado. Para esse fim – e somente para esse propósito – o Estado pode manter uma pessoa sob custódia. A jurisprudência sobre a seção 13 da Lei de Entrada em Israel, que também se aplica ao nosso caso, afirma que a detenção de uma pessoa contra quem foi emitida uma ordem de deportação é legítima quando tem a intenção de garantir a implementação do processo de deportação do país. É permitido desde que seu propósito seja a deportação, mas é proibido quando não há um processo efetivo de deportação no caso do detento, ou quando não há possibilidade de deportação do país no horizonte (High Court of Justice 1468/90 Ben Israel v. Minister of the Interior, IsrSC 44(4) 149, 152 (1990) (doravante: o caso Ben Israel); Veja também Al-Tay, 851; Recurso Civil 9656/08 Estado de Israel v. Saidi, [publicado em Nevo], parágrafo 26 (15 de dezembro de 2011)). A conclusão é que não há falha no propósito da lei, que visa permitir a custódia para realizar procedimentos de deportação eficazes.

(ii) Prevenindo a recorrência do fenômeno da infiltração

Em contraste com o primeiro propósito que discutimos, o segundo objetivo da seção 30A da Lei – prevenir a recorrência do fenômeno da infiltração – não está isento de dificuldades. De acordo com as notas explicativas da lei, o arranjo na seção 30A tem como objetivo reduzir "[...] O incentivo econômico para a infiltração em Israel, já que um potencial infiltrado atualmente residente no país de origem sabia que, se escolhesse vir ao Estado de Israel fora de uma estação de fronteira, seria mantido sob custódia, conforme o acordo proposto, por um ano, e não seria possível para ele se estabelecer nos centros urbanos de Israel e ser empregado em Israel, o que dificultaria a recuperação do alto custo envolvido em sua chegada a Israel" (Notas Explicativas à Emenda nº 4, p. 126). Segundo o Estado, a seção 30A da lei tem como objetivo servir como uma "barreira normativa" que mudará o sistema de incentivos para potenciais infiltrados que estejam considerando vir ao Estado de Israel, evitando assim a recorrência do fenômeno da infiltração. O Estado acredita que o fato de esse propósito ser prospectivo e agora direcionado apenas a infiltrados "potenciais" garante que esse seja um propósito adequado. Quanto a mim, não estou convencido disso. Parece-me que o significado simples desse propósito é dissuasão. Meu colega, Juiz (Aposentado) Arbel, observou a dificuldade de dissuasão no contexto em que lidamos extensivamente no caso Adam (ibid., parágrafos 85-93), e direi apenas estas breves coisas a respeito: O processo de custódia não é um processo punitivo. Não tem a intenção de punir indivíduos que entraram ilegalmente em Israel. Este é um procedimento administrativo, com um propósito específico e prático – esclarecer a identidade de uma pessoa que entrou em Israel de maneira irregular e implementar seu processo de deportação do país. Não há dúvida de que o resultado desse processo pode ser assustador para outros que estão considerando se devem se irão para Israel. Não há falha no fato de que a prisão de um infiltrado, que tem como objetivo avançar seu processo de deportação, é acompanhada de um efeito dissuasor (Al-Tay, p. No entanto, isso não deve ser inferido que um infiltrado pode ser mantido detido com o propósito de dissuadir outros, mesmo após sua identidade ter sido esclarecida e mesmo após se constatar que não há possibilidade efetiva de deportá-lo do país (Adam Case, no parágrafo 86). No entanto, estou disposto a não colocar rebites para esse fim, com base no fato de que, em minha opinião, o artigo 30A da Lei não atende aos critérios de proporcionalidade, que agora vou cumprir.

(III) Proporcionalidade

(i) O Teste da Conexão Racional

De acordo com o primeiro teste de proporcionalidade, devemos examinar se existe uma conexão racional entre os meios prejudiciais escolhidos pela lei e o propósito que ela pretende alcançar. A questão em nosso caso é se a colocação de um infiltrado sob custódia por um período de um ano (sujeito aos fundamentos para libertação previstos nos artigos 30A(b)(1)-(6) da Lei, bem como aos fundamentos que permitem a extensão da custódia, conforme estabelecido nos artigos 30A(d)(1)-(2) da Lei) cumpre os dois propósitos declarados subjacentes à legislação: esgotar as vias de saída do país e evitar a recorrência do fenômeno da infiltração.
Primeiro, para esclarecer a identidade do infiltrado e esgotar e formular os canais de saída do país. Não há dúvida de que manter um infiltrado sob custódia facilita a identificação de alguém em um processo ordenado e supervisionado – uma questão de grande importância diante das características especiais da população de infiltrados, que entraram no país sem uma travessia de fronteira ordenada e sem carteiras de identificação oficiais. Também se entende que a custódia auxilia na implementação dos procedimentos de deportação de Israel, pois garante que uma pessoa não "desapareça" e evita possíveis dificuldades de localização futuras (e compare a seção 13f(a)(2 ) da Lei de Entrada em Israel).
No entanto, um exame do propósito acima referido em relação aos detalhes do arranjo estabelecido na seção 30A da Lei e os critérios nela estabelecidos lança dúvidas sobre a questão de saber se o esboço jurídico criado é capaz de realizar o propósito da legislação (compare: High Court of Justice 1030/99 Oron v. Speaker of the Knesset, IsrSC 56(3) 640, 666 (2002)). As disposições da seção 30A da lei não prevêm um acordo que estipule que um infiltrado deve ser libertado quando não há um procedimento eficaz de deportação em seu caso. Além disso, não existe mecanismo para revisão periódica da detenção de um infiltrado cujo propósito seja garantir que exista um horizonte de remoção em seu caso que se espere se concretizar dentro de um período razoável de tempo (veja também o caso Adam, no parágrafo 34 da minha opinião). A lei também não distingue entre infiltrados cujas identidades são conhecidas e aqueles cujas identidades ainda não foram determinadas. E entre infiltrados que têm um canal de saída tangível e aqueles que não têm possibilidade aparente de deportá-los. Todos esses fatores dificultam determinar se há uma conexão racional entre o propósito e o meio legal escolhido (compare: The Commitment Association, pp. 506-507).
Do lado acima, deve-se acrescentar que o quadro factual – que está no pano de fundo do exame constitucional, mesmo não sendo baseado nele – também não auxilia os argumentos do Estado sobre a existência de tal conexão racional. Como é bem sabido, neste momento, cidadãos eritreus e sudaneses (que constituem a maior parte da população infiltrada) não são deportados de volta para seus países. Acordos assinados até agora com terceiros países – que estabelecem, segundo o Estado, "canais de saída seguros" – exigem que a saída dos infiltrados dessa forma seja feita de forma gradual e moderada, e que o consentimento do infiltrado para deixar o país seja obtido. Os contatos que o Estado continua a realizar com o objetivo de formular arranjos semelhantes com outros países ainda não amadureceram. Nesse contexto, não está claro se, na prática, exista realmente um canal eficaz de deportação no caso da maioria dos infiltrados que estão sob custódia, em virtude da seção 30A da Lei. Não há necessidade de mencionar uma regra baseada em nossa jurisprudência segundo a qual uma pessoa não deve continuar detida em circunstâncias em que a possibilidade de sua deportação do país não está no horizonte no futuro previsível (caso Ben Israel, p. 152). A questão da existência de um processo de deportação "eficaz" e as limitações quanto ao tempo em que tal procedimento deve ser realizado também é um padrão aceito no direito internacional (verComissão de Direitos Humanos. Comunicado 1014/2001, Baban v. Austrália, 78ª sessão, 14 de julho a agosto. 8, 2003, ONU CCPR/C/78/D/1014/2001 ¶7.2 (set. 18, 2003);;Comissão de Direitos Humanos. Comunicado 1050/2002, D & E, & Seus Dois Filhos v. Austrália, 87ª sessão, 10 a 28 de julho de 2006, ONU Doutor. CCPR/C/87/D/1050/2002 ¶7.2 (ago. 9, 2006) (doravante: o caso D&E)). Assim, a legislação europeia proíbe a detenção de imigrantes ilegais sob detenção, a menos que seja conduzido um processo de deportação efetivo em seu caso, o que deve ocorrer dentro de um prazo razoável (verDiretiva 2008/115/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de dezembro de 2008 sobre Normas e Procedimentos Comuns nos Estados-Membros para o retorno de nacionais de países terceiros residentes ilegalmente, art. 15(1), 2008 O.J. (L 348) 98, 105. (disponível aqui); e veja também a decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos: Chahal v. Reino Unido, 1996-V Eur. Ct. Recursos Humanos. 1831, 1863 ¶113, e o Tribunal de Justiça da União Europeia: Processo C-357/09 PPU, Kadzoev, 2009 E.C.R. I-11189, ¶ 63). Da mesma forma, vários países ocidentais determinaram em sua legislação interna que a detenção de imigrantes ilegais não pode durar além de um tempo razoável; e que a incapacidade objetiva das autoridades estaduais de executar a ordem de deportação não pode estabelecer fundamentos para a continuidade da detenção (Alice Edwards, ONU. Alta Comunicação para Refugiados, Div. do Independent Prot., Voltar ao Básico: O Direito à Liberdade e Segurança da Pessoa e 'Alternativas à Detenção' de Refugiados, Requerentes de Asilo, Apátridas e Outros Migrantes 56-60, ONU. Doutor. PPLA/2011/01.Rev.1 (2011). (disponível aqui) (doravante: Documento do ACNUR 2011)). Está claro, portanto, que, na medida em que não existe um procedimento eficaz de remoção no caso de infiltrados sob custódia, o que se espera ocorrer dentro de um período razoável, não é possível continuar a mantê-los apenas para "formular" canais de saída que não sejam aplicáveis no momento atual.
A existência de uma conexão racional entre o meio escolhido e o segundo propósito da lei, que é evitar a recorrência do fenômeno da infiltração, torna-se mais clara. De fato, a questão de quais são os fatores que têm poder para conter o fenômeno da infiltração é complexa (veja o caso Adam, nos parágrafos 98-101). A queda no número de imigrantes ilegais para Israel, que mencionei acima, pode ser explicada, entre outras coisas, pelos desenvolvimentos geopolíticos no Egito (que afetaram as rotas de imigração para Israel); a promulgação das disposições da lei que proibiam infiltrados de retirar propriedades de Israel; abrindo a possibilidade de imigrar para outros países do mundo; e rumores circulando entre a população potencial infiltrada sobre instabilidade no Egito e a existência de "campos de tortura" na Península do Sinai (Kritzman-Amir, p. 33). Também está claro que uma parte significativa dessa descida pode ser atribuída à cerca que foi concluída na fronteira israelo-egípcia. Essa cerca, que constitui uma "barreira física", foi erguida ao longo da fronteira sul de Israel em paralelo com a promulgação da Emenda nº 3 e da Emenda nº 4 à Lei, que tinham a intenção de servir como uma "barreira normativa" à entrada de infiltrados (veja também o caso Adam, no parágrafo 23 da minha opinião). Se o Estado tivesse esperado vários meses com a promulgação da seção 30A da lei até que a construção da cerca em sua fronteira sul fosse concluída, talvez tivesse sido possível avaliar com mais precisão a contribuição de cada uma das "barreiras" mencionadas para conter o fenômeno (veja, neste contexto, os dados de 2012 sobre o declínio no número de infiltrados que entraram em Israel em paralelo ao progresso na construção da cerca – O Caso Adam, no parágrafo 99). No entanto, não há dúvida de que uma "barreira física" não tem o poder de impedir completamente o fenômeno da infiltração. Como observado pelo Estado, no período após a promulgação da Emenda nº 4 e até junho de 2014, 19 infiltrados entraram em Israel apesar da existência da cerca, ao atravessá-la, e, portanto, a cerca sozinha não bloqueia completamente a entrada dos infiltrados.
Além de tudo isso, estou disposto a supor que a "barreira normativa" também impacta o conjunto de considerações do "infiltrado razoável" que deseja se aproximar do Estado de Israel. O conhecimento de que se espera que ele seja detido provavelmente terá um impacto maior no conjunto de considerações de um infiltrado que se dirige a Israel por razões de imigração econômica (e, como mencionado, aceito que alguns dos infiltrados desejam vir para Israel especificamente por esses motivos; veja também o caso Adam, no parágrafo 22 da minha opinião); E o medo de ser mantido sob custódia – ou seja, os meios abusivos escolhidos pelo legislativo na seção 30A da Lei – pode até determinar o destino de sua jornada para uma pessoa que foge dos perigos que enfrenta no país de origem. Se for esperado que ele seja detido, pode optar por não tentar ir a Israel, mas a outros países que aplicam arranjos normativos mais favoráveis. Em outras palavras, embora vários fatores causais tenham o poder de explicar – ao menos parcialmente – a tendência de queda no número de infiltrados que entraram em Israel nos últimos dois anos, e apesar da existência de "ambiguidade causal" quanto à contribuição exata de cada um dos meios mencionados, pode-se supor que o arranjo de custódia estabelecido na seção 30A da Lei é uma camada adicional de "dissuasão" que ajuda a alcançar o propósito dissuasor (as dificuldades inerentes a ele já foram discutidas).
A questão da conexão racional em nosso caso, portanto, revela um lado aqui e ali. No entanto, estou correto ao supor que a seção 30A da Lei atende ao primeiro teste de proporcionalidade – mesmo que se entenda que as dúvidas levantadas terão impacto na continuação do exame constitucional (ver o caso Hassan, no parágrafo 61; o caso Adam, no parágrafo 101).

(ii) O teste dos meios que é menos prejudicial

O segundo teste de proporcionalidade exige que o legislativo escolha, entre todos os meios que cumpram o propósito adequado da lei infratora, a medida com menor violação dos direitos humanos. No nosso caso, quando atendemos a esse critério, somos obrigados a ser especialmente cuidadosos quando o legislativo escolheu um meio particularmente grave de dano – a custódia – o que significa uma negação completa do direito à liberdade. Quando os meios mais prejudiciais são escolhidos, "deve ser [dentro da cerca da última medida" (HCJ 316/03 Bakri v. The Board of Film Critics, IsrSC 58(1) 249, 268 (2003)), e o tribunal deve tornar ainda mais certo que não existem, de fato, meios alternativos menos prejudiciais que possam alcançar o propósito da legislação (cf. Seções 13(b) e 21(b)(1) da Lei de Processo Penal ).Poderes de Execução – Prisões), 5756-1996 (doravante: a Lei das Prisões); CA 8788/03 Federman v. Ministro da Defesa, IsrSC 58(1) 176, 188 (2004) (doravante: o caso Federman)).
Os peticionários buscaram apontar uma multiplicidade de meios alternativos que possam realizar os propósitos da lei sem violar os direitos dos infiltrados. Na minha opinião, uma análise dessas medidas – que discutirei imediatamente – mostra que elas não podem alcançar o mesmo ou semelhante grau dos dois propósitos declarados da Lei, de modo que a seção 30A da Lei atende ao segundo teste de proporcionalidade. E eu vou explicar.
No que diz respeito ao propósito de esclarecer a identidade do infiltrado e formular e esgotar caminhos para deixar o país, parece difícil negar que colocar um infiltrado em cujo caso um processo efetivo de deportação está sendo conduzido sob custódia ajuda a aliviar o medo de que ele fuja e, assim, a impedir os procedimentos para esclarecer sua identidade e removê-lo do país. Mas existem outros meios que levam a um resultado semelhante, que infringem menos direitos? A primeira medida alternativa que deve ser considerada são os centros de acomodação abertos ou semiabertos, que ajudam a supervisionar a população de infiltrados (veja o caso Adam, no parágrafo 104; parágrafo 4 da opinião do meu colega Vice-Presidente Naor; parágrafo 40 da minha opinião). Atualmente, há um centro residencial em Israel na instalação Holot, que foi estabelecido recentemente em virtude das disposições do Capítulo D da Emenda nº 4 (que abordarei mais adiante). Não há dúvida de que a violação do direito à liberdade desse centro, que permite certos movimentos de ida e volta dele, é menor. No entanto, está claro que uma instalação desse tipo, da qual é possível sair sem retorno (como 105 infiltrados fizeram até 11 de março de 2014, segundo dados fornecidos pelo Estado), não é um meio que cumpra o propósito da lei com igual eficácia.
Também vale ressaltar que, em alguns países ao redor do mundo, medidas adicionais são aceitas que contribuem para a realização do propósito do distanciamento. Para ilustrar, desde 2004, nos Estados Unidos, alternativas à "liberação supervisionada" foram desenvolvidas, incluindo o Programa de Aparência Intensiva de Supervisão (ISAP) e o Programa de Dispositivos de Monitoramento Eletrônico (EMD). Como parte desses programas, os detidos são liberados, como regra, sem a exigência de aparência física significativa, mas sujeitos a meios de monitoramento eletrônico, visitas de supervisão em suas casas e a obrigação de se apresentar por telefone a um sistema que opere dispositivos de identificação por voz. Outra tecnologia empregada é o Monitoramento por Radiofrequência (RF), que inclui algemamento eletrônico (veja o Memorando do juiz Wesley. Lee, Diretor Interino, EUA. Imigração e Alfândega, para Diretores do Escritório de Campo, Critérios de Elegibilidade para Inscrição no Programa de Presença Intensiva de Supervisão (ISAP) e no Programa de Dispositivos de Monitoramento Eletrônico (EMD) (11 de maio de 2005) (disponível aqui); Alison Siskin, Cong. Serviço de Pesquisa, RL 32369, Detenção Relacionada à Imigração: Questões Legislativas Atuais 15-16 (2012) (EUA) (disponível aqui); no entanto, veja o argumento de que a aplicação excessivamente ampla dessas medidas poderia agravar a situação daqueles que não estão sob custódia desde o início: Anil Kalhan, Repensando a Detenção de Imigração, 110 Columbia L. Nota lateral 42, 55-56 (2010); para mais exemplos de meios alternativos de detenção nesse contexto praticados em outros países ao redor do mundo, veja o caso Adam, no parágrafo 107).

Não há dúvida de que a combinação das várias alternativas à custódia – centros de detenção abertos ou semiabertos, depósitos de fiança, obrigação de denunciar e monitorar por meios eletrônicos – provavelmente reduzirá significativamente o medo do "desaparecimento" do infiltrado de uma forma que dificultará a condução de seu processo de deportação (quando um canal eficaz de deportação for encontrado para ele). Dessa forma, essas medidas podem promover o cumprimento do propósito da remoção. No entanto, na minha opinião, a eficácia desses meios não é comparável à oferecida à custódia fechada. Isso é suficiente para passar no segundo teste de proporcionalidade para esse propósito.

Quanto ao segundo propósito da lei – prevenir a recorrência do fenômeno da infiltração – também aceito que não há meios alternativos menos prejudiciais que alcancem esse propósito na mesma medida ou em grau semelhante. De fato, é possível apontar medidas que têm o poder de dissuadir potenciais infiltrados, em algum grau, de chegarem a Israel, e cujos direitos são menos violados. Um meio central nesse sentido, que também foi discutido extensivamente em Parashat Adam, é a cerca construída na fronteira israelo-egípcia. Minha colega, Juíza (aposentada) Arbel, opinou que a Emenda nº 3 não passou no segundo teste de proporcionalidade, pois ela não achou adequado descartar a possibilidade de que a cerca seja um meio alternativo que atinge o propósito de contenção em grau semelhante, com menos violação de direitos (Adam Case, no parágrafo 103). Minha opinião é diferente. Como observei lá, "para cada cerca haverá uma escada, e nenhuma barreira física é hermética" (parágrafo 25 da minha opinião). Mesmo agora, estou disposto a aceitar o argumento do estado de que a existência de uma "barreira normativa" ao lado da cerca ajuda a alcançar um nível maior de eficácia para fins preventivos, em comparação com a cerca isolada. Também observo que, no âmbito da audiência das petições diante de nós, o Estado referiu-se a relatórios de inteligência, segundo os quais redes organizadas de contrabando operam no Norte da África e têm o poder de sabotar a cerca e transferir infiltrados por ela se a motivação para vir a Israel aumentar; E também começar a contrabandear infiltrados pela Jordânia – um país cuja fronteira com Israel é em sua maioria ultrapassada. De qualquer forma, o fato de que a Emenda nº 4 foi promulgada e, até junho de 2014, 19 infiltrados cruzaram a cerca na fronteira Israel-Egito é suficiente para nos ensinar que a cerca não é inviolável.
Outra medida alternativa que deve ser examinada é a nova legislação que proíbe a remoção de bens de infiltrados do país. De fato, parece que essa legislação tem o poder de promover, em certa medida, a dissuasão de potenciais infiltrados que desejam entrar em Israel principalmente por razões econômicas. Ao mesmo tempo, está claro que esse não é um meio que alcance o propósito dissuasor com o mesmo grau de eficácia que a custódia. Da mesma forma, me parece que os centros de detenção abertos ou semiabertos, que mencionei anteriormente, não conheceram o mesmo "efeito dissuasor" inerente à custódia, considerando a possibilidade de sair deles para sempre. O resultado é que não é possível apontar uma medida cuja violação de direitos seja menor para alcançar esse propósito.
Na ausência de um meio alternativo capaz de realizar os propósitos da lei na mesma ou em grau semelhante à custódia, a conclusão é que o artigo 30A da Lei atende ao segundo teste de proporcionalidade. Ao mesmo tempo, o fato de existirem muitos meios alternativos que avançam os propósitos da lei em algum grau terá impacto na continuação do exame constitucional (o caso Adam, parágrafo 27 da minha opinião; Tribunal Superior de Justiça 2056/04 Beit Sourik Village Council v. Governo de Israel, IsrSC 58(5) 807, 851-852 (2005); Tribunal Superior de Justiça 10202/06 Dahariya Municipality v. Comandante Militar na Cisjordânia, [publicado em Nevo] parágrafo 21 (12 de novembro de 2012); Barak-Proporcionalidade, pp. 434-437).

(iii) O teste da proporcionalidade no sentido restrito

De acordo com o terceiro teste de proporcionalidade, que é o teste da proporcionalidade "no sentido restrito", devemos examinar se existe uma relação adequada entre o benefício que surgirá para o público da legislação cuja constitucionalidade está na pauta, e a violação do direito constitucional que será causada pela aplicação da medida prejudicial prescrita na lei. No julgamento no caso Adam, chegamos à conclusão de que a seção 30A da Lei – conforme redigida na Emenda nº 3 – é inconstitucional, após concluírmos que não há relação proporcional entre a intensidade da violação de seus direitos e o benefício inerente a ela. Agora temos diante de nós a questão de saber se a redação nova e "suavizada" da seção 30A da Lei passa no teste de proporcionalidade no sentido restrito. A essa pergunta, somos obrigados a responder negativamente. Embora certas mudanças na redação atualizada da seção 30A da lei tenham reduzido a intensidade da violação de direitos, elas não desviam o equilíbrio nem alteram nossa decisão no caso Adam.
No equilíbrio entre benefício e dano, primeiro é necessário o lado do benefício. No nosso caso, está claro qual o benefício que o legislativo viu diante de seus olhos: o fenômeno da infiltração cobra um preço significativo dos moradores e cidadãos do estado. De fato, esse fenômeno tem implicações econômicas, sociais, de segurança e nacionais – reduz a oferta de vagas de emprego no mercado de trabalho. afeta o senso de segurança pessoal dos moradores que vivem próximos aos infiltrados; muda o tecido social nas áreas onde vivem os infiltrados; e exige que o Estado aloque muitos recursos para lidar com isso. No entanto, dentro do quadro do terceiro teste de proporcionalidade, não basta examinar o benefício da lei como o legislador a viu em sua mente. O tribunal tem a complexa tarefa de considerar o benefício esperado da lei na prática. Devemos avaliar até que ponto os propósitos da lei são cumpridos após a aplicação da medida prejudicial nela estabelecida. Além do valor que deve ser atribuído ao benefício desejado, também deve ser considerada até que ponto os meios prejudiciais (e não outros meios menos prejudiciais) promoverão esse benefício. Esse trabalho não é nada simples. Mas mesmo quando a avaliação continua controversa, é necessária uma decisão. A decisão deve ser tomada pelo tribunal. Esse é o papel e essa é a autoridade do tribunal ( caso Zemach, pp. 273-274).
Portanto, somos obrigados a avaliar até que ponto o poder abusivo estabelecido na seção 30A da Lei – manter um infiltrado sob custódia por um período máximo de um ano – deve "agregar benefício" à tentativa de reduzir o alcance do fenômeno da infiltração (veja também o caso Adam, no parágrafo 29 da minha opinião). Nesse contexto, as conclusões que surgem do exame dos primeiros e segundos testes de proporcionalidade são significativas. Como se deve lembrar, um exame do artigo 30A da Lei no primeiro teste de proporcionalidade levantou dúvidas quanto à existência de uma conexão racional entre o primeiro propósito da Lei, que trata de esgotar os canais de saída do país, e os meios prejudiciais escolhidos pelo legislativo. Essas dúvidas também afetam a avaliação do benefício de manter esses infiltrados sob custódia, conforme exigido pelo terceiro teste de proporcionalidade.

Mesmo a existência de meios alternativos, que discuti no âmbito do teste da medida menos prejudicial, impacta a estimativa do benefício esperado da lei. Como parte do segundo teste de proporcionalidade, discutimos medidas adicionais que podem avançar o propósito de dissuadir potenciais infiltrados – incluindo a cerca ao longo da fronteira Israel-Egito, cuja construção já foi concluída há muito tempo, e a nova legislação que proíbe infiltrados de remover propriedades de Israel. Também mencionamos a possibilidade de ordenar que os infiltrados permaneçam em um centro de detenção como um meio alternativo que possa promover (embora não com o mesmo grau de eficácia) tanto o propósito de dissuasão quanto o de esgotar os canais de saída do país. Qual é, então, o benefício marginal bem conhecido? Para o trecho 30A para a lei no contexto da combinação dessas medidas? Essa pergunta é difícil de responder claramente, e a resposta é em grande parte especulativa (compare: Matéria A Primeira Linha de Funcionários, na p. 396; Tribunal Superior de Justiça 3648/97 Stamka N' Ministro do Interior, P"4:35(2) 728, 782 (1999)). Embora eu não queira discordar disso Seção 30A A lei propõe um "benefício adicional" para todos esses (já que, como o Estado define, uma "barreira normativa"), o fato de ser apenas um "benefício adicional" – uma medida auxiliar adicional, que se posiciona ao lado de outros meios – tem peso dentro do quadro do equilíbrio constitucional.