Tribunal Superior de Justiça 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. v. Governo de Israel - parte 8

Por fim, insistindo no benefício inerente Na seção 30A A lei também é afetada pela mudança acentuada nas dimensões do fenômeno da infiltração (que discuti nos parágrafos 38-39 acima).  Como você deve se lembrar, nos últimos dois anos houve uma queda real no número de infiltrados que entraram em Israel.  Assim, em 2013, 45 infiltrados entraram em Israel; Até junho de 2014, apenas 19 infiltrados adicionais haviam entrado em Israel.  Isso se compara a 17.298 infiltrados que entraram em Israel em 2011.  À luz desses dados, parece que a necessidade social urgente de uma regulação normativa rigorosa desse fenômeno assume um caráter diferente.

Contra o pano de fundo da falta de uma conexão clara entre Seção 30A à lei e à existência de processos de remoção eficazes; Dada a existência de meios que têm o poder de avançar os propósitos da lei sem violar os direitos dos infiltrados; E, à luz da mudança significativa na taxa de infiltrados chegando a Israel, a conclusão é que Seção 30A A lei realmente beneficia o público, mas esse benefício é limitado.

70. Em contraste com o benefício, a gravidade da violação dos direitos constitucionais pela lei deve ser ponderada. Não há dúvida de que a seção 30A da lei, em sua versão atual, é preferível à sua antecessora.  A Emenda nº 4 reduziu o período máximo de detenção de três anos para um ano, e a autoridade para libertar um infiltrado após esse período foi formulada como uma autoridade obrigatória (um poder que, na Emenda nº 3, foi definido como "autoridade").  Veja Parashat Adão, parágrafo 96); A seção foi aplicada apenas a infiltrados que entraram ilegalmente em Israel após a entrada em vigor da nova emenda; O prazo para levá-los ao Comissário de Controle de Fronteira e ao Tribunal de Revisão de Custódia para Infiltrados foi reduzido; O prazo para o processamento dos pedidos de asilo foi reduzido, sendo o descumprimento do qual constitui motivo para a libertação da custódia; Foi determinado que a opinião de um oficial de segurança autorizado sobre um risco proveniente do país de origem ou da área de residência do infiltrado não constituiria um motivo independente para deixá-lo sob custódia; Foram explicitamente consagradas disposições segundo as quais a instalação de detenção proporcionará condições adequadas que não prejudicem a saúde e a dignidade daqueles que ali residem; Foi determinado que, como regra – e não como exceção – um infiltrado pode ser libertado da custódia por razões humanitárias especiais.  Todos esses fatores são suficientes para reduzir a intensidade da violação de direitos resultante da custódia.  Mas isso é suficiente para passar no terceiro teste de proporcionalidade? Minha resposta para isso é não.  Vou detalhar meu raciocínio.
71. A principal mudança feita pelo legislativo na seção 30A da lei é estabelecer o período permitido de detenção de um infiltrado sob custódia por até um ano (em contraste, como mencionado, ao período de três anos estabelecido na Emenda nº 3). Deve ser dito em termos claros: como parte da defesa de sua soberania, o Estado tem o direito – e alguns argumentariam que é até seu dever – de impor restrições a estrangeiros não identificados que tenham entrado ilegalmente em seu território, inclusive mantê-los sob custódia.  No entanto, embora o Estado tenha o direito de fazê-lo, não é permitido fazê-lo a qualquer custo.  Tal custódia é permitida apenas para proteger a soberania do Estado, com o objetivo de remover do país aqueles que residem ilegalmente no país.  Não pode ser realizado como um ato punitivo, fora do âmbito de um processo criminal.  De acordo com os requisitos do parágrafo de prescrição, ela deve ser realizada somente quando for necessário; quando não existe outro meio alternativo; e por um período proporcional.  No nosso caso, o "padrão" estabelecido na seção 30A da Lei, segundo o qual é possível manter a custódia de imigrantes ilegais que não podem ser removidos por um período máximo de um ano, não atende a esses princípios.  Na minha opinião, quando lidamos com a população de infiltrados à qual a seção se refere – infiltrados, a maioria dos quais não está sujeita a deportação de Israel, por razões que não dependem deles – esse período de privação de liberdade também é incompatível com os padrões constitucionais.
72. De fato, voltar nosso olhar para o que está acontecendo no exterior mostra que um período máximo de um ano para a detenção de imigrantes ilegais que não podem ser removidos por motivos não relacionados a eles não é aceitável na maioria dos países. Antes de aprofundarmos o exame comparativo, gostaria de enfatizar o óbvio: um exame comparativo é um exame limitado.  Ela deve ser realizada com cuidado, levando em conta o contexto específico e as limitações normativas, culturais e sociais que podem afetar a qualidade da comparação.  Uma disposição específica de uma lei não deve ser isolada e sua natureza não deve ser medida isoladamente do arranjo geral em que foi criada e à sombra da qual cresceu, já que "o direito comparado não é uma mera comparação de disposições legais" (Investment Managers, p. 403; Dafna Barak-Erez, "Direito Comparado como Prática – Aspectos Institucionais, Culturais e Aplicados," Din V-Devarim 81, 83-91 (2008); veja também Mark Tushnet, As Possibilidades do Direito Constitucional Comparado,  108 Yale L.J.  1225 (1999); Jacco Bomhoff, Equilíbrio, o Global e o Local: Equilíbrio Judicial como Tema Problemático no Direito Comparado (Constitucional), 31 Hastings Int'l & Comp.  Rev.  555 (2008)).  No entanto, mesmo depois de termos nos alertado sobre o acima, e levando em conta que um exame do que está acontecendo em outros países não substitui um exame constitucional interno baseado nos padrões constitucionais estabelecidos na lei israelense, é preciso lembrar que países democráticos compartilham valores básicos comuns.  Você pode aprender de um para o outro.  Por meio do direito comparado, é possível ampliar horizontes constitucionais e receber inspiração interpretativa (Proporcionalidade no Direito, pp. 91-94).  Em uma questão como essa, que diz respeito a muitos países ao redor do mundo que tiveram que encontrar uma variedade de soluções, é errado desistir do exame comparativo.  Portanto, vamos trazer o holocausto nesse sentido.
73. Na maioria dos países ocidentais, a custódia de imigrantes ilegais aguardando deportação é proibida por um período superior a alguns meses (para uma visão geral, vejaOxford Pro Bono Publico, Remédios e Procedimentos sobre o Direito de Qualquer Pessoa Privada da Sua Liberdade por Prisão ou Detenção de Levar Processos Perante um Tribunal, 27-28 (2014) (disponível aqui) (adiante em diante: Privação de liberdade)).  Assim, por exemplo, na França, foi determinado que imigrantes ilegais poderiam ser mantidos sob custódia por um período não superior a 45 dias (Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [CESEDA] §§ L551-1, L552-7; Nicolas Fischer, A Detenção de Estrangeiros na França: Entre o Controle Discricionário e o Estado de Direito, 10   J.  Criminologia 692, 693-96 (2013)).  No Canadá, a lei não limita o tempo máximo que imigrantes ilegais podem ficar sob custódia, mas na prática eles permanecem detidos por  uma média de 25 dias.  Qualquer pessoa que não seja suspeita de ser perigosa é liberada em períodos muito mais curtos (Lei Canadense de Imigração e Proteção aos Refugiados, Carolina do Sul.  2001, c.  54-61; Regulamentos de Imigração e Proteção aos Refugiados, SOR/2002-227; Comunicação permanente.  sobre Cidadania e Imigração, 41º Parlamento, Guardando por Você: Garantindo que o Sistema de Imigração do Canadá seja Seguro 23 (2013) (disponível aqui)).  Também na Grã-Bretanha, a lei não estabelece limite para a duração da estadia (Immigration Act, 1971, c.77, Sch.  2, § 16(2), Sch.  3, § 2 (Reino Unido); estudo sobre privação de liberdade, p. 467), mas está sujeito a revisão judicial que limita a autoridade para continuar detendo (Dallal Stevens, Requerentes de Asilo, Detenção e a Lei: Moralidade ou Suspensão?, em The Ashgate Research Companion to Migration Law, Theory and Policy 395, 408-12 (Satvinder S.  Juss ed., 2013)).  Um período de três meses é considerado um período significativo, enquanto um período superior  a seis meses é justificado apenas devido a uma necessidade especial, como proteção da segurança pública (Orientação de Fiança para Juízes que Presidem Audiências de Imigração e Asilo 5 (First-Tier Tribunal Immigration & Asylum Chamber, Presidential Guidance Note No. 1 de 2012) (Reino Unido)(disponível aqui)).  De qualquer forma, é proibido no Reino Unido manter sob custódia uma pessoa que não possa ser retirada dentro de um prazo razoável (R (Lumba) v.  Secretaria de Estado do Departamento do Interior, [2011] UKSC 12, 103, [2012] 1 A.C.  245 (recurso retirado do inglês)), e na prática, cerca de 94% dos imigrantes ilegais não ficam sob custódia por um período superior a quatro meses (Home Office, Immigration Statistics, janeiro a março de 2014 § 12.3 (22 de maio de 2014) (Reino Unido) (Disponível aqui)).
74. Na Alemanha, detentos ilegais só podem ser mantidos sob custódia como último recurso, por um período não superior a seis meses, desde que a ordem de deportação seja esperada para ser executada nos próximos três meses (Aufenthaltsgesetz [AufenthG] [Lei da Residência], fevereiro. 25, 2008, Bundesgesetzblatt I [  I] nas páginas 162, conforme alterado, §§ 61-62; Um Estudo sobre a Privação de Liberdade, p. 241.  No entanto, impedir a deportação pelo residente ilegal pode levar a uma extensão de mais 12 meses.  ibid., na seção 62(4) da Lei).  Na Áustria, imigrantes ilegais podem ser mantidos para fins de execução de uma ordem de deportação por  um período não superior a quatro meses e, em casos especiais – seis meses (Fremdenpolizeigesetz 2005 [FPG] [Lei da Polícia dos Estrangeiros] Bundesgesetzblatt I nº 100/2005, conforme alterado, §§ 76-81; Estudo sobre a Privação de Liberdade, p. 27).  Na Espanha, uma pessoa contra quem foi emitida uma ordem de deportação pode ser mantida sob custódia por até dois meses (Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social [Lei sobre Direitos e Liberdades de Estrangeiros na Espanha e Integração Social], art.  62(2) (B.O.E.  2000, 544) (conforme alterado); E.U.  Agência para os Direitos Fundamentais, Direitos Fundamentais dos Migrantes em Situação Irregular na União Europeia 34-38 (2011) (doravante:  o Relatório da FRA) (disponível aqui)).  Na África do Sul, imigrantes ilegais não podem ser mantidos sob custódia por um período superior a quatro meses (Lei de Imigração 13 de 2002 § 34(1)(d); Arse vs.  Ministro do Interior e Outros 2012 (4) SA 544 (SCA) ¶ 9).  Na Nova Zelândia, normalmente é possível ordenar a detenção de um residente ilegal em uma instalação fechada por um período limitado a 28 dias.  Esse período pode ser estendido por mais 28 dias de cada vez, dependendo da existência de condições que justifiquem a continuidade da custódia, mas geralmente não ultrapassa seis meses de  custódia no total, a menos que o detido não colabore com a detenção (Lei de Imigração de 2009, §§ 316, 323).  Uma emenda recentemente aprovada lá, que trata da entrada de grandes grupos de infiltrados no país, permite a ordem, com a aprovação de um juiz, de deter um estrangeiro ilegal por um período de até seis meses, sem exigir prorrogação temporária por parte de um juiz (Lei de Emenda de Imigração (Chegadas em Massa) 2013; Estudo sobre a Privação de Liberdade, pp. 24, 27).  Nos Estados Unidos também, foi decidido que, na ausência de motivos contrários, imigrantes ilegais deveriam ser liberados após seis meses se for improvável que a ordem de deportação emitida em seu caso possa ser implementada em um futuro próximo (Zadvydas v.  Davis, 533 U.S.  678, 701 (2001); no entanto, veja os comentários do meu colega juiz N. Hendel no caso Adam, parágrafo 7 de sua opinião).
75. Em contraste, alguns países têm políticas mais rígidas quando se trata de custódia.  Na Itália, a decisão das autoridades de imigração de transferir um detido ilegal para custódia exige aprovação de um juiz dentro de 48 horas a partir do dia da prisão.  Se o juiz aprovar a custódia, ela não durará, como regra, mais de 30 dias, mas pode ser estendida por 30 ou 60 dias com a aprovação do juiz, por um período que normalmente não excederia seis meses.  Nos casos em que a deportação não é possível devido à falta de cooperação do detido ou a atraso na obtenção dos documentos exigidos, a custódia pode ser estendida por um período adicional de 60 dias de cada vez, e até mais 12 meses de custódia, ou seja, um total de 18 meses (Testo Unico dell'Immigrazione, 14;  Estudo da Privação de Liberdade, pp. 299-301).  Na Grécia, foi determinado que a custódia de um estrangeiro ilegal só será permitida como último recurso e quando os objetivos da deportação não puderem ser alcançados por meios menos prejudiciais – por um período não superior a seis meses – esse período pode ser estendido por mais 12 meses (18 meses no total), como tem sido amplamente feito na prática (ΚΩΔΙΚΟΠΟΙΗΣΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ: Για την είση T δ ο, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια (On The Entry,  Residência e Integração Social de Nacionais de Terceiros Países em Território Grego) 3386/2005, §§ 76(2), 76(3); Ιδρυση υπηρεσίας ασύλου και Υπηρεσίας πρώτης υποδοχής, προσαρμογή της ελληνικκή της ελληνικκκ �ς νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ (Estabelecimento da Autoridade de Asilo e Primeiro Serviço de Recepção) 3907/2011, §§ 22(3), 30(1), 30(5), 30(6); Decreto Presidencial 116/2012; Estudo sobre a Privação de Liberdade, pp. 250-255; ONU.  Alto Comando para Refugiados na Grécia, Questões Atuais de Proteção a Refugiados na Grécia, 4 (julho de 2013)).
76. Além disso, a Austrália não estabelece um prazo para custódia em legislações (ver Immigration Act 1958 (Cth) 196; Al-Kateb v Godwin [2004] HCA 37, (2004) 219 CLR 562, ¶ 33-34; Estudo sobre privação de liberdade, p. 130; Para outra tendência, veja a recente decisão da Suprema Corte da Austrália: S4-2014 v Minister for Immigration and Border Protection [2014] HCA 34) e Malta, onde um imigrante ilegal pode ser mantido sob custódia por um período de até 18 meses, ou até 12 meses se tiver solicitado asilo (ONU.  Alto Comissariado para Refugiados, Submissão do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados para o Relatório de Compilação do Escritório do Alto Comissariado para os Direitos Humanos - Revisão Periódica Universal: Malta.  1 (Mar.  2013) (doravante: o Relatório Maltes) (disponível aqui); Ministério da Justiça e Assuntos Internos e Ministério da Família e Sociedade.  Solidariedade, Imigrantes Irregulares, Refugiados e Integração: Documento de Política, 11-12 (2005)) (disponível aqui)).  A política desses dois últimos países foi fortemente criticada (para a Austrália, veja a determinação do Comitê de Direitos Humanos da ONU de que esta é uma política imprópria:  D&E, no parágrafo 7.2; para uma crítica à política em Malta, veja Daniela DeBono, 'Não É Nosso Problema': Por Que a Detenção de Migrantes Irregulares Não É Considerada uma Questão de Direitos Humanos em Malta, em Direitos Humanos são para os migrantes? Reflexões Críticas sobre o Status dos Migrantes Irregulares na Europa e nos Estados Unidos 146 (Marie-Benedicte Dembour & Tobias Kelly, eds., 2011).
77. Nesse contexto, vale também mencionar a regra estabelecida pela Diretiva Europeia de Repatriação, que alguns dos países mencionados moldaram sua legislação interna com base em seu esboço, segundo a qual, se não houver meios menos prejudiciais disponíveis, um detido ilegal pode ser mantido sob custódia (especialmente quando houver risco de fuga ou impedir sua deportação do país) por um período de até seis meses. Esse período pode ser estendido por um período adicional de até 12 meses (18 meses no total) se o detido não cooperar com sua deportação; ou quando há atraso na obtenção dos documentos necessários para a execução da deportação (Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu do Conselho de 16 de dezembro de 2008 sobre Normas e Procedimentos Comuns nos Estados-Membros para o retorno de cidadãos de países terceiros que permanecem ilegalmente, § 15 (disponível aqui)).  Deve-se notar que o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que o período de custódia só pode ser estendido após seis meses se houver um procedimento de remoção efetivo: Processo C-357/09, Kadzoev, 2009 O.J.  (C 24) 17, ¶ 63-67 (Eur.    Justiça (Grande Câmara)).
78. O exame comparativo contribui para o enriquecimento do conhecimento, mas está "acima da necessidade." Nossa lei constitucional nos leva à mesma conclusão: colocar infiltrados sob custódia de infiltrados para os quais não há perspectiva visível de deportação por um período de um ano – não como punição por suas ações, e sem que possam fazer algo para promover sua libertação – constitui uma grave violação de seus direitos (ainda mais em relação àqueles entre eles que são solicitantes de asilo; veja o caso Adam, no parágrafo 37 da minha opinião).
79. A custódia cobra um preço pesado para o detento. Você quase não tem direito que não seja violado por causa disso.  Nega o direito à liberdade e viola o direito à dignidade; Isso prejudica o direito à privacidade, anula a capacidade de conduzir a vida familiar e limita a autonomia do indivíduo no sentido mais básico.  A negação do direito à liberdade física, portanto, leva à violação de outros direitos constitucionais e afeta todas as áreas da vida do indivíduo.  Manter uma pessoa sob custódia por um ano inteiro descarrila sua vida.  Isso "congela" – por um período considerável – sua capacidade de administrar a vida e exercer sua autonomia.  Não é à toa que muitos países ocidentais ao redor do mundo estabeleceram um limite máximo para o período máximo de custódia daqueles estimado em semanas a alguns meses.

O resultado é que o profundo dano nuclear do Seção 30A A lei dos direitos constitucionais é válida e existe na versão atual da lei.  Na minha opinião, esse dano não é – nem mesmo aproximadamente – em proporção direta ao benefício dele obtido.  Como tal, é desproporcional e inconstitucional.

(IV)         O Remédio

80. Foi constatado que o artigo 30A da lei é inconstitucional devido à sua grave e desproporcional violação do direito à liberdade e dignidade.  Mas nosso trabalho não estava terminado.  Na fase final do exame constitucional, somos obrigados a examinar qual remédio pode corrigir a inconstitucionalidade.
81. Minha opinião é que não há escolha a não ser declarar a revogação da seção 30A da lei em sua totalidade. Uma vez concluído que a disposição central da  seção  30A da Lei está manchada pela inconstitucionalidade, não é mais possível separar seus diversos arranjos na tentativa de distinguir entre seus órgãos constitucionais e aqueles que são inconstitucionais (veja também o caso Adam, no parágrafo 116).  De fato, após esta Corte concluir que uma determinada legislação é inconstitucional, "não é seu papel determinar os detalhes do arranjo legislativo que estará sob a legislação inconstitucional, e essa questão é responsabilidade do Knesset" (A Privatização das Prisões, pp. 614-615).  Portanto, não temos escolha a não ser ordenar o cancelamento de toda a seção e deixar para o Knesset, se assim desejar, estabelecer um novo arranjo em seu lugar.
82. Semelhante ao esboço que seguimos no caso Adam, eu sugeriria que, no lugar da seção  30A da Lei, restauraremos imediatamente o arranjo legislativo que estava em vigor até a Emenda nº 3 à Lei de Prevenção da Infiltração – a Lei de Entrada em Israel.  Assim, as ordens de custódia emitidas em virtude  da seção 30A da Emenda nº 4 à Lei de Prevenção da Infiltração serão consideradas como tendo sido emitidas  em virtude dos artigos  13(b) e 13a(c) da  Lei de Entrada em Israel.  Portanto, as autoridades serão obrigadas a examinar o caso individual daqueles atualmente detidos em virtude  da seção 30A da Lei, de acordo com os prazos e fundamentos para libertação (com suas exceções) estabelecidos na  Lei de Entrada em Israel  (compare: Caso Adam, parágrafos 117-118).  Ao mesmo tempo, é claro, também se aplicarão outros arranjos da  Lei de Entrada em Israel, incluindo  o  artigo 13f(b) da lei, segundo o qual qualquer pessoa cuja libertação coloque em risco a segurança nacional, a segurança pública ou a saúde pública, ou cuja remoção de Israel seja atrasada ou impedida por falta de plena cooperação de sua parte, não será libertada sob fiança.
83. No caso Adam, consideramos apropriado determinar que os fundamentos para liberação estabelecidos na seção 13f(a)(4) da Lei de Entrada em Israel – segundo a qual o Comissário de Controle de Fronteira pode ordenar a libertação de uma pessoa ilegal sob fiança se ela estiver sob custódia por mais de 60 dias consecutivos – não se aplicarão por um período de 90 dias a partir da data da sentença.  Determinamos isso para permitir que o estado se preparasse para o exame dos casos individuais daqueles detidos, cujo número na época era grande (cerca de 1.750 infiltrados; veja o caso Adam, no parágrafo 35), e exigia preparativos especiais.  No entanto, desta vez parece que um período prolongado de organização desse tipo não é mais necessário, considerando o número limitado de pessoas atualmente sob custódia, em virtude da seção 30A da Lei.  Portanto, e levando em conta os feriados israelenses que estarão em vigor nos próximos dias e a necessidade de um período suficiente de organização, gostaria de sugerir aos meus colegas que os fundamentos estabelecidos na seção 13f(a)(4) da Lei de Entrada em Israel  não se aplicarão até 2 de outubro de 2014.

4.               Capítulo 4 da Lei

84. O Capítulo 3 e sua essência é a seção 30A da lei, que trata da detenção de infiltrados sob custódia futura, e daqueles que entraram e entrarão pelas portas do estado no período após a entrada em vigor da emenda. As disposições do Capítulo D da Lei tratam da criação de um centro residencial que seja principalmente relevante para infiltrados que já estejam dentro de nossas fronteiras, e regulam seus propósitos, características e métodos de operação do centro residencial.  Vamos discutir isso agora.
85. Um infiltrado encontra o caminho até o centro de detenção quando é difícil realizar sua deportação. Nessa situação, o agente de controle de fronteira pode conceder ao infiltrado uma "ordem de suspensão", pela qual ele é obrigado a se apresentar ao centro de detenção.  Isso é independentemente de o infiltrado estar sob custódia no momento (seções  32D(a) e 32D(b) da Lei).  Um infiltrado que tenha recebido uma ordem de suspensão não poderá obter visto nem permissão para residir em Israel conforme  a Lei de Entrada em Israel (Seção 32D(d) da Lei).   A seção 3222 da lei estabelece que famílias de famílias, mulheres e crianças não permanecerão no centro de detenção até que o Ministro da Segurança Pública estabeleça, com a aprovação do Comitê de Assuntos Internos e Proteção Ambiental do Knesset, instruções especiais a esse respeito.  Em sua resposta, o estado atualizou que as disposições a esse respeito ainda não foram determinadas.
86. A conduta diária do Centro de Residência está descrita nas disposições do Capítulo D da Lei. De acordo com a lei, das 22h até as 6h do dia seguinte, o infiltrado não pode permanecer fora do centro (seção  32H da lei).  Além disso, ele deve se apresentar ao centro para registrar presença três vezes ao dia, uma vez pela manhã; Mais uma vez à tarde; e recentemente à noite, durante o horário prescrito nos Regulamentos (veja o Regulamento para a Prevenção de Infiltração (Infrações e Jurisdição) (Presença de Pessoa Hospedada e Saindo do Centro) (Ordem Temporária), 5774-2013, K.T. 308 (doravante: os Regulamentos de Frequência)).  Exceções à obrigação de estar presente no centro residencial estão estabelecidas na seção 32H(c) da Lei.  De acordo com esta seção, a pedido de um infiltrado, o Comissário de Controle de Fronteira pode conceder isenção da obrigação de se apresentar por um período não superior a 48 horas.  Além disso, em casos de hospitalização médica do residente ou de um familiar pela primeira vez, o Comissário está autorizado a ser isenta de reportar por um período mais longo.  Essas decisões estão sujeitas a revisão judicial pelo tribunal.
87. O centro de detenção é administrado por funcionários do Serviço Prisional de Israel do Distrito Sul, alguns dos quais já serviram anteriormente na instalação (esses foram nomeados pelo Ministro da Segurança Pública em virtude de sua autoridade conforme o artigo 32C da lei).  Funcionários do IPS (e outras entidades) recebem poderes para realizar buscas, exigir identificação e apreender objetos (seções  32-13-14 da lei).  Eles estão autorizados a deter em casos de suspeita de uso ilícito de arma ou porte de objeto proibido (artigos  321-18 da Lei), e até mesmo a usar força contra um infiltrado que não cumpra seus deveres previstos no  Capítulo D da Lei (artigo  3219(a) da Lei).  Outra medida disciplinar está nas mãos do Comissário de Controle de Fronteiras.  O Diretor-Geral está autorizado a ordenar a transferência de um infiltrado do centro de detenção para a custódia, após audiência, em casos em que haja violações repetidas ou violações das condições de internação no centro, como atraso nas datas de apresentação; causar ferimentos ao corpo; causar danos reais à propriedade; e a violação da proibição de trabalhar fora do centro residencial (seção  32k(a) da lei).  A Seção 32k(b) limita o período durante o qual um infiltrado pode ser mantido sob custódia em virtude desses poderes.  O limite máximo para o período de custódia foi estabelecido em um ano, criando uma distinção entre os tipos de violações, bem como uma hierarquia quanto à repetição das violações pelo mesmo residente.
88. Um infiltrado que tenha recebido uma ordem de suspensão não pode trabalhar em Israel (seção 32F da lei), e o Estado chegou a publicar no site da Autoridade de População e Imigração, bem como em vários veículos de mídia, sua intenção de fazer cumprir a proibição do trabalho e emprego de infiltrados que tenham recebido uma ordem de suspensão, sujeita às suas obrigações em relação à linha do terceiro trabalhador. Ao mesmo tempo, a Emenda nº 4 regula as condições sob as quais será possível empregar voluntariamente um infiltrado que permaneça no centro de detenção para trabalhos de manutenção e serviços contínuos na área do centro, em favor da "remuneração razoável" (seção 32g).  O residente pode ser empregado, por exemplo, em trabalhos de limpeza (que não são em seu local de residência e arredores); no trabalho de cozinha; em manutenção; na construção civil e jardinagem; no carregamento e descarregamento de equipamentos; serviços de lavanderia; Na barbearia e mais.  Para a maior parte do trabalho, é oferecido um salário de NIS 12 por hora (ver  seção 32g(b) da Lei; Regulamentos para a Prevenção de Infiltração (Infrações e Jurisdição) (Emprego de Moradores em Trabalhos de Manutenção e Serviços de Rotina) (Ordem Temporária),  5774-2014, K.T. 697 (doravante: Regulamentos de Emprego de Pessoas Residentes)).  A validade dos regulamentos é fixada em um ano.  Além disso, aqueles que permanecem no centro têm direito a "dinheiro de bolso" ou outros benefícios que podem ser usados no centro para cada dia de estadia.  Foi determinado que o dinheiro de bolso não ultrapassará NIS 16 por dia, mas no caso de um residente empregado no centro, parte do valor será reduzido, de acordo com a chave estabelecida nos regulamentos (seção 32K da Lei; Regulamentos para a Prevenção de Infiltração (Delitos e Jurisdição) (Provisão de  Dinheiro de Bolsa e Outros Benefícios e as Condições para Negação dos Mesmos) (Ordem Temporária), 5774-2014, K.T. 696).  Também foi determinada a forma como o dinheiro de bolso será transferido para o detento, assim como a possibilidade de dar um adiantamento (em certos casos) a um infiltrado que seja transferido da instalação de detenção para o centro de detenção.  Ao mesmo tempo, foram feitas provisões sobre a redução das taxas de bolso devido à violação de várias disposições das condições de estadia no centro.  A validade desses regulamentos também é fixada por um ano.

Até agora, discutimos o arcabouço normativo que regula o estabelecimento e operação dos centros residenciais abertos.  Para fins de análise constitucional, essas disposições – ambas e somente elas – estarão sujeitas à nossa análise.  No entanto, as partes diante de nós também ampliaram a forma como o Centro de Detenção Holot opera (que, atualmente, é a única instalação povoada por conta do Capítulo D da Lei).  Embora as alegações sobre a forma como a instalação Holot opera sejam principalmente administrativas, acredito que o banco de dados factual acumulado desde que a instalação começou a operar (em dezembro de 2013) é suficiente para auxiliar na análise em princípio dessas e outras alegações constitucionais.  Portanto, também discutirei, em resumo, a forma como a instalação "Holot" opera.

(I)             Sobre o centro de acomodação "Holot"

89. O Centro de Detenção Holot começou a operar em 12 de dezembro de 2013. Desde então, a Autoridade de População e Imigração tem emitido "ordens de suspensão" para infiltrados nas cidades quando eles renovam as permissões temporárias de visitante e residência concedidas por meio da seção 2(a)(5) da Lei de Entrada em Israel.  Até 30 de março de 2014, 5.678 ordens de suspensão haviam sido emitidas aos infiltrados, com prazo para apresentação prevista para 30 de abril de 2014.  Desses, em 838 casos, o Comissário de Controle de Fronteira decidiu cancelar a ordem de suspensão por motivos individuais, de modo que 4.840 infiltrados deveriam se apresentar ao centro até 30 de abril de 2014.  Além disso, ordens de suspensão foram emitidas para 483 infiltrados do Sudão e da Eritreia que estavam sob custódia na instalação Saharonim quando o centro foi inaugurado.  O número total de infiltrados convocados ao centro de detenção é de cerca de 46%, de modo que, segundo estimativas, cerca de 2.000 infiltrados estão atualmente hospedados na instalação.  Deve-se notar que, desde a abertura do centro até 9 de março de 2014, 105 infiltrados que receberam ordens do centro e foram absorvidos pelo centro deixaram o centro nunca mais retornaram.
90. Os critérios subjacentes à emissão de ordens de residência para infiltrados que vêm renovar suas licenças incluem principalmente a data da infiltração (ordens de suspensão emitidas a cidadãos sudaneses que chegaram a Israel antes de 31 de dezembro de 2010 e a cidadãos eritreus que chegaram a Israel antes de 31 de dezembro de 2008); o estado civil do infiltrado; assim como seu histórico criminal. O estado enfatizou que os critérios podem mudar de tempos em tempos, observando que, até o momento, cerca de 7.820 infiltrados atendem aos critérios estabelecidos para permanecer na instalação.  Já quero observar que, segundo os peticionários, emitir ordens de detenção para uma pequena parte da população dos infiltrados, levando em conta que o único centro de detenção atualmente em funcionamento por lei – o Centro Holot – não pode abrigar todos os infiltrados atualmente em Israel, constitui uma "aplicação seletiva inadequada".  Os peticionários insistem que aqueles que residem em Israel e não estão sujeitos à deportação constituem um grupo homogêneo e, portanto, têm direito a "tratamento igual e direitos especiais decorrentes de seu status especial".  Segundo eles, não é possível distinguir entre os membros da classe com o objetivo de privá-los de sua liberdade e violar a totalidade de seus direitos na ausência de critérios relevantes.  O Estado, por sua vez, alegou que os infiltrados eram encaminhados ao centro com base em critérios bem conhecidos e igualitários.
91. Qual é a base dos critérios apresentados pelo Estado? Essa questão não foi esclarecida no âmbito da audiência das petições diante de nós. O Estado não especificou se há uma boa razão para distinguir entre cidadãos eritreus e sudaneses, ou quais são as questões conhecidas na época da infiltração relacionadas à emissão da ordem de suspensão.  De fato, a aplicação da lei contra um e não contra outros, sem qualquer razão válida para distinguir entre eles, pode ser considerada aplicação seletiva (Criminal Appeal 6328/12 Estado de Israel v. Peretz, [publicado em Nevo], parágrafo 23 (10 de setembro de 2013); para o argumento de que a definição de critérios pela autoridade administrativa nem sempre promove a tomada de decisão igualitária, veja Dafna Barak-Erez, Administrative Law, vol. 2, pp. 695-696. (2010)). No entanto, o lugar desse argumento – que não coloco nos rebites – não está no processo diante de nós.  O argumento da execução seletiva relaciona-se ao exercício da discricionariedade administrativa, que, como foi dito, não está disponível para nós nestes procedimentos.  Como resultado, não expresso no âmbito do processo diante de nós uma posição sobre esta disputa, bem como sobre a questão de saber se a questão da identidade daqueles que podem ser colocados no centro de detenção não constitui um "arranjo preliminar" que tenha seu lugar na legislação primária, considerando a violação de direitos inerentes ao capítulo D da Lei (veja e compare: High Court of Justice 3267/97 Rubinstein v. Minister of Defense, IsrSC 52(5) 481, 515-513 (1998)).  Portanto, os peticionários têm o direito de encaminhar seus argumentos nesse nível ao tribunal competente, e todos os seus argumentos são reservados para eles.
92. Segundo o estado, quando um infiltrado que atende aos critérios para prorrogação de sua licença temporária chega, o objetivo é examinar se ele atende aos critérios para emitir uma ordem de suspensão, incluindo fazer perguntas sobre suas circunstâncias pessoais. Em um artigo entre parênteses, deve-se notar que os peticionários discordam dessa descrição.  Segundo eles, muitos dos infiltrados não foram interrogados e, mesmo quando interrogam, não há questões substanciais sobre seu bem-estar ou direitos.  De qualquer forma, ao final do processo, o Comissário de Controle de Fronteira decide se emite ou não uma ordem de suspensão.  Se for decidido emitir uma ordem de suspensão, como regra, a permissão de residência temporária é prorrogada por  mais 30 dias com base na Lei de Entrada em Israel para fins de concessão de um período de organização, e uma ordem de permissão é emitida para uma data correspondente à data de expiração do período da permissão de residência temporária.  Uma decisão sobre a emissão de uma ordem de suspensão pode ser diretamente contestada com recurso ao Tribunal de Apelações (conforme declarado no parágrafo 42 acima), e a decisão do Tribunal de Apelações está sujeita a recurso administrativo ao Tribunal de Assuntos Administrativos.  De fato, vários aspectos relacionados à forma como uma ordem de suspensão é emitida pelo Comissário de Controle de Fronteira já foram submetidos a revisão judicial por diversos motivos, incluindo o argumento de que uma audiência deve ser realizada antes da emissão da ordem de suspensão (ver: ATAM (Central Lod Administrative) 4436-04-14 Hagus v. Ministério do Interior [publicado em Nevo] (1º de junho de 2014); ATM (Administrativo ao Vivo) 42975-04-14 Adam v. Ministério do Interior [publicado em Nevo] (1º de junho de 2014)).  Deve-se notar que, no âmbito de um processo neste tribunal (AAA 2863/14 Ali v. Ministério do Interior – Autoridade de População e Imigração [publicado em Nevo]), o estado anunciou em 26 de maio de 2014 que pretende conduzir um "piloto" para um novo procedimento que exige tal audiência (veja sentença parcial neste processo de 10 de agosto de 2014, parágrafo 6).  De qualquer forma, uma vez que a ordem de suspensão seja emitida, os infiltrados devem chegar à instalação Holot no horário programado.  A Autoridade de População e Imigração fornece um sistema de transporte dos centros urbanos (por enquanto apenas de Tel Aviv) até o centro de acomodação.  Além desse sistema, os moradores podem vir ao centro de forma independente.  Ao chegar ao centro de detenção, o infiltrado passou por um procedimento para verificar sua identidade.  Ao final da entrevista, ele é transferido para a recepção e coletas digitais são coletadas, e também é encarregado do equipamento que carregava.  Por fim, ele tem a opção de ser examinado por um médico e recebeu roupas, toalhas, cobertores, ferramentas de barbear e muito mais.
93. Em sua resposta, o Estado destacou as instalações e serviços disponíveis para os infiltrados no centro de detenção. Assim, foi observado que o centro opera uma lavanderia; cabeleireiro; e um supermercado operado por um franqueado privado, cujos produtos são vendidos a preços supervisionados.  O estado acrescentou que em cada subcomplexo do centro (que acomoda até 140 pessoas) há um clube aberto 24 horas por dia, e campos esportivos foram instalados no centro.  Além disso, o estado observa que atualmente há aulas sendo oferecidas no centro, incluindo aulas de pintura e desenho (das quais cerca de 20 residentes participam simultaneamente) e aulas de esportes (das quais participam cerca de 30 residentes); e que o centro abrirá salas de aula para adultos, nas disciplinas de matemática e inglês.  Quanto aos serviços sociais, foi observado que em cada "segmento" (que acomoda até 1.120 residentes), o centro emprega três assistentes sociais aos quais os residentes podem recorrer, e que há dois grupos terapêuticos atuando ali, cada um com cerca de 15 residentes.  Os serviços de saúde são prestados por Magen David Adom sob supervisão do Ministério da Saúde.  No centro há uma clínica aberta até as 17h, com um médico e dois paramédicos.  Após o horário de funcionamento, um paramédico de plantão está de plantão.  Também foi observado que uma van da clínica odontológica chega ao centro uma vez por semana.  Residentes que necessitam de esclarecimentos médicos adicionais ou exames laboratoriais, exames de imagem, consulta de especialistas, etc., são encaminhados para o Hospital Soroka e outros hospitais designados.
94. Os peticionários, por outro lado, desejam enfatizar que as condições de moradia na instalação Holot são difíceis. Segundo eles, cada quarto do centro de acomodação comporta 10 infiltrados e inclui cinco beliches, 10 pequenos compartimentos de armazenamento sem tranca e um pequeno compartimento para o chuveiro e o banheiro. Não há instalações de aquecimento ou resfriamento nos cômodos e é proibido pendurar objetos nas paredes; As asas ficam travadas durante a noite; O "clube" contém apenas televisores e algumas cadeiras, e a "biblioteca" que serve a instalação inclui duas estantes com um pequeno número de livros; Os infiltrados que ficam na instalação não podem preparar sua própria comida ou trazer alimentos comprados fora da instalação que não estejam embalados, nem podem hospedar na instalação.  Segundo os peticionários, na verdade não há diferença entre os serviços prestados na instalação Holot e os prestados na instalação Saharonim, que é usada para custódia.
95. A entrada e saída do centro é possível, conforme mencionado, das 6h às 22h, e é obrigatório se apresentar à instalação três vezes ao dia, conforme estipulado nos regulamentos de frequência. O estado observa que, até agora, 610 pedidos foram apresentados para isenção de frequência por até 48 horas (de acordo com a seção  32H(c) da lei, dos quais 26 pedidos foram negados.  Deve-se notar que os peticionários afirmam que muitos moradores desistem de apresentar tal pedido com antecedência, já que reuniões realizadas para submeter a solicitação são usadas para exercer pressão para deixar o país "voluntariamente", e muitos precisam esperar longas horas fora dos escritórios até receberem uma resposta ao seu pedido.  Para mobilidade de ida e volta ao centro, linhas de transporte público operam próximas ao horário de chegada.  Segundo o estado, dados sobre entrada e saída do centro de detenção atestam o uso diário dessa opção.  Assim, observa-se que em fevereiro deste ano, foram registradas 13.625 chegadas e saídas; E há um aumento constante no número de movimentos.  Quanto ao emprego de residentes no centro (seção 32g da Lei e Regulamentos de Emprego de Moradores), o estado atualiza que, no início de março de 2014, 179 residentes estavam registrados no banco de dados dos empregados no centro.
96. Quanto à possibilidade de transferência de detentos para custódia, o estado afirmou que, até 30 de março de 2014, 53 residentes haviam sido transferidos para a custódia após atrasos para comparecer (em virtude da seção  32K(a)(1) da lei) – dos quais 43 atrasaram o registro após participarem de um protesto organizado em 19 de dezembro de 2013.  Também foi observado que 265 residentes foram transferidos para custódia porque saíram do centro de detenção sem retornar por mais de 48 horas (em virtude da seção 32K(a)(7) da lei) – 153 dos quais o fizeram como parte do protesto organizado de 17 de dezembro de 2013.  Foi noticiado que o Comissário de Controle de Fronteira decidiu encurtar o período de detenção desses detidos em alguns dias a semanas.  16 infiltrados foram transferidos para custódia após serem convocados ao centro de detenção e não se apresentarem lá (em virtude da seção 32k(a)(6) da lei); e 191 infiltrados foram transferidos para custódia após não se apresentarem para a renovação de sua permissão de residência temporária (por força da seção 32k(c) da lei).  Por fim, foi relatado que nenhum detido foi transferido para custódia em virtude  dos  artigos 32K(a)(2)-(5) da Lei, que tratam de violação das regras de conduta, causar danos reais à propriedade ou causar danos corporais, bem como trabalho em violação da proibição de trabalhar.

Portanto, esse é o arranjo normativo que permite o funcionamento dos centros de acomodação, e é assim que o centro opera na prática.  É o arranjo permanente No Capítulo 4' A lei é constitucional?

(II)           Academia Milin

97. Não há dúvida de que, no interesse do Estado, que busca soluções para o fenômeno da imigração irregular, há amplo espaço constitucional para manobra. Na minha opinião, esse espaço também tem a possibilidade de estabelecer centros residenciais abertos, que proporcionarão uma solução para as dificuldades associadas a esse fenômeno.  De fato, essa possibilidade já é discutida em Parashat Adam.  Em nosso julgamento lá, alguns amigos meus e eu discutimos alternativas para a instalação de custódia.  Minha colega, a juíza (aposentada) Arbel, observou que "é possível considerar obrigar infiltrados a pernoitar em uma instalação de detenção que foi preparada para eles e que atenderá suas necessidades, ao mesmo tempo em que os impede de outras dificuldades" (no parágrafo 104 de sua opinião; ênfase adicionada - p. p.); Minha colega, vice-presidente M. Naor, insistiu que "o estado pode considerar transformar o prédio existente emum acampamento aberto, cuja permanência nele é voluntária" (no parágrafo 4 de sua opinião; ênfase adicionada – p. 8); No parágrafo 40 da minha opinião, também me referi à versão original de um documento (que desde então foi publicado em hebraico) pelo ACNUR intitulado  Diretrizes para a Custódia: Diretrizes sobre Critérios e Padrões Aplicados para a Custódia de Requerentes de Asilo e Alternativas à Custódia (2012) (disponível aqui).  Neste documento, entre outras alternativas à custódia discutidas, foi apresentada a opção de viver em centros abertos ou semiabertos.  Foi enfatizado que a liberdade daqueles que permanecem nesses centros, assim como a liberdade de movimento dentro e fora dos centros, devem ser protegidas, e que eles não se tornam detidos de nenhuma outra forma ("[...] A liberdade geral de circulação deve ser mantida dentro e fora do centro para garantir que o centro não se torne uma espécie de instalação de detenção."
98. No nosso caso, a criação de um centro residencial não é mais uma proposta teórica. O capítulo 4 da lei criou um arcabouço legislativo abrangente, pelo qual a instalação Holot no Negev atualmente abriga cerca de 2.000 infiltrados.  É esse arcabouço normativo que agora está sob escrutínio constitucional.  No entanto, o arcabouço diante de nós não é semelhante àquelas instalações "abertas" ou "semiabertas" do tipo discutido no caso Adam.  Como será detalhado abaixo, o centro de detenção sob nossa análise, aquele projetado de acordo com as disposições do Capítulo D da Lei, é mais próximo em suas características de uma instalação "fechada" do que de um centro civil "aberto" – em oposição ao que é exigido em relação à população de infiltrados (como detalharei mais abaixo).  Assim, embora, como regra, a criação de centros residenciais possa estar alinhada com os padrões constitucionais aceitos em nosso sistema jurídico, o conceito legislativo concreto criado pelo legislativo no capítulo D da Lei de Prevenção da Infiltração viola desproporcionalmente o direito à liberdade e à dignidade e, como tal, é nulo e sem efeito.

(III)         Violação de Direitos e Estrutura do Exame

99. Não há uma disputa real entre as partes sobre se o capítulo 4 da lei viola direitos constitucionais.  O Estado não nega que o Capítulo D da Lei viole o direito à liberdade e, ostensivamente – o acima referido é suficiente para nos levar à próxima fase da análise constitucional, que exige o exame das disposições do Capítulo D da Lei à luz da Cláusula de Limitação.  No entanto, na minha opinião, não é possível considerar o capítulo D como um todo, e é necessário um exame individual de alguns dos arranjos nele estabelecidos.  Esse exame é exigido sempre que acordos individuais exigem diferentes recursos constitucionais.  Essa é a situação no nosso caso.  A violação de várias disposições estabelecidas  no Capítulo D da Lei é tão grave que não existe um único remédio que possa corrigir a inconstitucionalidade que segue os diversos arranjos.
100. No entanto, o exame constitucional não se limita à questão de saber se cada disposição individual – quando isolada – atende aos padrões constitucionais. Deve-se ainda perguntar: "Se a composição geral do arranjo legislativo é proporcional.  Qualquer arranjo individual pode ser proporcional.  Mas sua acumulação geral pode não ser proporcional" (Investment Managers, p. 402; ênfase adicionada).  Esse tipo de acúmulo provavelmente afetará várias disposições do Capítulo D da Lei; se tivessem sido sozinhas, teriam passado pela revisão constitucional porque não infringem independentemente direitos constitucionais protegidos.  Isso porque a relação entre as várias disposições também reflete disposições que passam pela revisão constitucional.  Uma disposição constitucional (por si só) pode ser "manchada" por outra disposição ofensiva, na medida em que todo o arranjo legislativo se torne desproporcional – e, portanto, um arranjo inconstitucional.  Também se segue disso que não é possível examinar a constitucionalidade  do capítulo 4 da lei como se aquelas disposições que são inconstitucionais por si só fossem "removidas" dela.  Estamos lidando com um capítulo amplo e com múltiplos membros.  É construído como uma equação.  Um arranjo (como a exigência estrita de comparecer para registrar presença no centro) pode ser equilibrado por outro arranjo (como limitar a duração da estadia no centro por um curto período).  O tribunal não precisa decidir para o legislativo a relação entre os diversos arranjos.  Qualquer atitude constitucional que atenda às limitações exigidas pelaLei Fundamental:  Dignidade e Liberdade Humanas é levada em conta.  Qualquer atitude inconstitucional é considerada desqualificada.
101. A ordem do exame, portanto, será a seguinte: Primeiro, discutiremos o propósito do capítulo 4 da Lei. Em seguida, examinaremos aqueles arranjos que geram dificuldades constitucionais por si só.  Quanto a qualquer arranjo em relação ao qual seja considerado violador dos direitos humanos, examinaremos mais detalhadamente se ele atende ao requisito de proporcionalidade.  Mais adiante, examinaremos o arranjo legislativo como um todo e veremos se o arranjo estabelecido no Capítulo D da Lei – o arranjo completo – é proporcional.  Neste estágio, haverá espaço para discutir o impacto da relação recíproca entre os diversos arranjos estabelecidos no Capítulo D da Lei sobre a constitucionalidade do capítulo como um todo.  Por fim, examinaremos o remédio apropriado para cada um dos arranjos que serão considerados inconstitucionais, bem como o remédio exigido para o Capítulo D de toda a lei.

(IV)         "Por um Propósito Adequado"

102. O propósito declarado do Capítulo D da Lei é impedir o assentamento da população dos infiltrados nos centros das cidades e impedir sua integração no mercado de trabalho em Israel, além de fornecer uma resposta adequada às suas necessidades. Como mencionado acima, os peticionários acreditam que outro propósito central é tentar "quebrar o espírito" dos infiltrados para que eles "voluntariamente" deixem Israel.  Vamos começar nossa discussão sobre os propósitos declarados do capítulo 4 da lei.

(iv)          Prevenindo o Assentamento e a Integração no Mercado de Trabalho

103. Começaremos com o objetivo de impedir que infiltrados se estabeleçam em centros populacionais e integrá-los ao mercado de trabalho. Esse propósito já foi discutido em nossa jurisprudência no  caso Adam, no qual o Estado observou que um dos propósitos da emenda discutida lá – a Emenda nº 3, que permitia a custódia por um período de três anos – é impedir que os infiltrados se estabelecessem nas grandes cidades de Israel.  Minha colega,  a juíza (aposentada) Arbel, concluiu ali que esse era um propósito adequado, levando em conta o direito do Estado de determinar como lidar com imigrantes ilegais (que não eram reconhecidos como refugiados); e o desejo de impedir "a livre possibilidade dos infiltrados de se estabelecerem em qualquer lugar do Estado de Israel, de se integrarem ao seu mercado de trabalho e de forçar a sociedade local a lidar com a entrada de infiltrados em seu território com tudo o que isso implica" (parágrafo 84 de sua opinião).  Na minha opinião no  caso Adam  , abstei-me de tirar quaisquer conclusões sobre essa questão – diante da dificuldade levantada pelo propósito de separar uma população de outra – com base no fato de que a Emenda nº 3 à Lei não passou pelos testes de proporcionalidade em nenhum caso (parágrafo 19 da minha opinião).  Como, em minha opinião, os principais pontos da Emenda nº 4 não passam nesses testes, uma decisão sobre essa questão não é necessária nem mesmo no processo que estamos diante de nós, e presumo, para fins da discussão, que é um propósito adequado.דובר

(v)           Respondendo às Necessidades dos Infiltrados

104. Além do propósito de prevenir o assentamento, está o objetivo de fornecer uma resposta às necessidades dos infiltrados. Esse propósito é valioso por si só.  Muitos dos infiltrados que passaram pelos nossos portões passaram por dificuldades.  Muitos relatos indicam que, enquanto estavam em seus países de origem, muitos deles sofreram violações flagrantes de seus direitos humanos e foram perseguidos por aqueles que buscavam suas vidas.  Alguns foram submetidos a torturas severas e foram vítimas de tráfico humano.  Mesmo quando vêm aqui, os infiltrados enfrentam muitas dificuldades.  Muitas das necessidades dessa população não são adequadamente atendidas.  A maioria deles acha difícil trabalhar e ganhar a vida dignamente, entre outras coisas, devido à ambiguidade da política de não fiscalização do Estado, que discuti anteriormente (no parágrafo 32 acima) (relatório do Controlador do Estado, p. 99); Eles estão em uma "névoa normativa" em relação ao conjunto de direitos que o Estado reconhece em relação a eles, já que ainda não existem regras e procedimentos claros relacionados a seus direitos (AAA 8908/11 Aspo v. Ministério do Interior, [publicado em Nevo], opinião do meu colega juiz Hayut (17 de julho de 2012)); seu direito a serviços sociais é limitado, e esses serviços não lhes são concedidos, exceto nos casos em que sua segurança esteja em perigo imediato; o cuidado médico prestado a eles em situações não emergenciais é incompleto e incompleto; A resposta às mulheres vítimas de violência é insuficiente, assim como o tratamento das vítimas de tráfico e tortura (Relatório do Controlador do Estado, pp. 112-118).  Minha conclusão, portanto, é que uma lei cujo propósito é estabelecer um centro de residência aberta cuja finalidade é responder às necessidades dos infiltrados é uma lei para um propósito adequado.
105. A forma como a instalação Holot opera hoje realmente cumpre adequadamente o propósito mencionado? Os peticionários elaboraram sobre a natureza da conduta concreta do Centro Holot: a comida servida ali, o fornecimento das atividades nele oferecidas, os serviços de saúde e educação oferecidos ali, e assim por diante. Segundo os peticionários, o centro de detenção está longe de atender às necessidades dos infiltrados de uma forma que cumpra o propósito da legislação. No entanto, a Lei de Prevenção da Infiltração não aborda todos esses assuntos diretamente.  Tudo o que está estipulado no Capítulo D da Lei sobre as condições de permanência dos infiltrados é que "o centro de internação será provido com condições de vida adequadas, incluindo serviços de saúde e assistência social" (artigo  32E da Lei).  Não estabelece a obrigação de fornecer serviços educacionais, religiosos, esportivos, culturais, de lazer ou jurídicos.  Em comparação, outros arranjos relacionados à privação de liberdade incluem muitas e variadas disposições sobre a segurança de detidos – muito além das  estabelecidas no Capítulo D da Lei de Prevenção da Infiltração.  Assim, a Portaria das Prisões [Nova Versão], 5732-1971 (doravante: a Portaria das Prisões ou a Portaria) estipula que "um prisioneiro será mantido em condições adequadas que não prejudiquem sua saúde e dignidade" (seção  11b(b) da Portaria); e  a Lei das Detenções  estabelece que "a prisão e detenção de uma pessoa deverá ser feita de maneira que assegure a máxima proteção da dignidade e dos direitos humanos" (seção 1(b) a esta lei).  A Portaria ainda estabelece – e de forma semelhante  à Lei de Detenções (seção  9(b) da Lei de Detenções) – condições específicas às quais o prisioneiro terá direito, incluindo condições sanitárias adequadas, condições que lhe permitam manter sua higiene pessoal, tratamento médico necessário para preservar sua saúde e condições adequadas de supervisão exigidas por um médico do Serviço Prisional; cama, colchão e cobertores para uso pessoal, e posse de bens pessoais conforme determinado nos regulamentos; água potável e alimentos na quantidade e composição adequadas para manter sua saúde; roupas,  produtos para manutenção da higiene pessoal e roupas de cama; condições razoáveis de iluminação e ventilação na cabine; e caminhadas diárias ao ar livre (seção 11b da Portaria).  A Portaria ainda estabelece que um prisioneiro terá direito a participar de atividades de lazer ou educacionais (seção 11c da Portaria).
106. A ausência de ênfases detalhadas na legislação primária sobre a forma como o Centro de Residência é operado deixa ao poder executivo, que na prática administra o Centro, ampla discricionariedade quanto à forma como ele é administrado. Não desejo decidir sobre a importância desse fato. O que é importante para nossos propósitos é que a forma como a discricionariedade administrativa é exercida – ou seja, a maneira como a autoridade administrativa implementou e administra o Centro Holot – se desvia da questão constitucional que estamos decidindo nesta petição (embora se entenda que todos os argumentos dos peticionários neste assunto são reservados para eles nos procedimentos administrativos apropriados).  No entanto, tenho enfatizado que nossa jurisprudência há muito argumenta que toda pessoa – incluindo uma pessoa que está presa e detida, e certamente também um infiltrado – "tem direito a necessidades humanas mínimas e fundamentais.  Essas necessidades incluem não apenas seu próprio direito de comer, beber e dormir para sustentar fisicamente seu corpo, mas também   os arranjos culturais humanos mínimos de como  satisfazer essas necessidades, a fim de manter sua dignidade como ser humano mentalmente" (Diversas Aplicações Criminais 3734/92 Estado de Israel v. Azazmi, IsrSC 46(5), 72, 84-85 (1992); Veja também  Tribunal Superior de Justiça 144/74 Livneh v. Comissão de Serviço Prisional, IsrSC 28(2) 686, 690 (1974) (doravante: o caso Livneh)).  Nas palavras do  juiz H. Cohen, esse é o direito de toda pessoa à "vida humana civilizada", já que "uma pessoa civilizada tem necessidades adicionais da alma além da necessidade de viver: ela pode, por exemplo, existir e viver colocando comida na boca com as próprias mãos.  Mas uma pessoa civilizada precisa de um prato, uma colher e um garfo para comer com ela" (High Court of Justice 221/80 Darwish v. Prison Service, IsrSC 35(1) 536, 538-539 (1981)).  Portanto, mesmo na ausência de diretrizes claras na legislação primária, é claro que o direito à dignidade implica que não é suficiente para satisfazer as necessidades mais imediatas de um prisioneiro, detido ou infiltrado, e que a Autoridade não cumpre seu dever ao garantir àqueles cuja liberdade foi privada de condições de vida que permitam sua sobrevivência contínua.

(vi)          Outro Suposto Propósito: Incentivar a Saída "Voluntária"

107. Os peticionários argumentaram, como declarado, que o objetivo dominante da Emenda nº 4 à Lei – e especialmente do Capítulo D desta Lei – é "quebrar o espírito" dos infiltrados, para que eles concordem em deixar o país "por sua própria vontade" para países onde suas vidas e liberdade estejam ameaçadas. Argumenta-se que esse propósito é inválido. Gostaria de abordar esse argumento brevemente.
108. A Halakhà está conosco, e também observamos isso no início da nossa discussão, que quem entra em Israel e permanece lá ilegalmente não tem direito a permanecer lá. O Estado tem a prerrogativa de decidir se quer deportá-lo e, como de costume – não há impedimento para isso. No entanto, qualquer pessoa que entre em Israel tem direito a ter sua vida sem risco – nem em Israel, nem no país de destino para onde será deportado.  Portanto, nossa jurisprudência determinou que uma pessoa não deve ser deportada de Israel para um local onde sua vida ou liberdade estejam em perigo (El Tay, p. 848), ou para um terceiro país em relação ao qual haja receio de que a deporte para seu país de origem, onde, como declarado, ela está em perigo (o caso Adam, no parágrafo 8).  Como observei anteriormente, esse princípio, segundo o qual uma pessoa não é deportada para um local onde enfrenta tal perigo, é reconhecido no direito internacional consuetudinário como o princípio do "não retorno ao duelo".
109. Junto com a regra que proíbe a deportação de uma pessoa para um país onde sua vida ou liberdade está em perigo, a lei israelense e o direito internacional não impedem que uma pessoa escolha, por vontade própria, partir para um país onde esteja em tal perigo. A razão para isso é que toda pessoa tem direito, a qualquer momento, de escolher deixar o país onde reside.  Esse princípio também está consagrado na seção 6(a) da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas, segundo a qual "toda pessoa é livre para deixar Israel."  Mesmo sob as regras do direito internacional, é duvidoso que um Estado seja responsabilizado por violar os direitos humanos de um imigrante ilegal que voluntariamente escolheu retornar ao seu país, apesar dos perigos à sua vida ou liberdade (ver Nils Coleman, European Readmission Policy: Third Country Interests and Refugee Rights 248 (2009)).  A premissa nesse sentido é que os seres humanos são autônomos para moldar suas vidas e seu destino de acordo com seus desejos e desejos.  Portanto, mesmo que uma pessoa não possa ser forçada a partir para um país onde sua vida e liberdade estão em perigo, nada a impede de escolher retornar para lá, por vontade própria.
110. A questão é quando uma decisão de deixar o país para um país onde a vida ou liberdade de uma pessoa está em risco será considerada uma decisão tomada de "livre arbítrio". Os casos extremos fornecem uma resposta simples para essa pergunta. Na ausência de circunstâncias excepcionais no país anfitrião que exerçam pressão sobre a saída da pessoa, sua decisão de retornar ao país será considerada uma saída "voluntária"; Em contraste, uma decisão oficial de deportar uma pessoa para um país que represente perigo para sua vida ou liberdade será considerada uma deportação forçada e proibida.  Entre os extremos mencionados está uma ampla gama de casos em que a questão de saber se a decisão de um indivíduo de partir para um país onde sua vida ou liberdade está em perigo é resultado de livre escolha ou se ele é fruto de coerção proibida torna-se cada vez mais complexa (para mais informações, veja Christian Mumers, "Entre o Retorno Voluntário e a Deportação Construtiva, ou: Ações de Israel para Promover o Retorno de Requerentes de Asilo Sudaneses ao Seu País de Origem" Refugees and Asylum Seeker in Israel 384 (adiante adiante:  "Retorno voluntário")).  Na minha opinião, o ponto de encontro para decidir essa questão está relacionado à existência – ou ausência de – meios que obrigam uma pessoa a retornar a um país onde está em perigo.  Deixar o país pode, portanto, ser considerado deportação proibida (e não como sair do país de "livre-arbítrio") não apenas em situações em que o Estado oficialmente ordena a deportação de uma pessoa, mas também quando o Estado toma medidas particularmente severas e ofensivas, projetadas para exercer pressão que levarão à saída "voluntária" do país.  E eu vou explicar.
111. A livre escolha só é possível quando uma pessoa soberana toma uma decisão consciente e informada entre várias opções escolhíveis, que não a confrontam com uma realidade impossível da vida. Essa ideia é um princípio fundamental em nosso pensamento jurídico. Ela percorre nossa jurisprudência como um fio condutor (Recurso Civil 1212/91 Keren LBI v. Binstock, IsrSC 48(3) 705, 729 (1994); Veja também  Recurso  Civil 2781/93 Da'aka v  . Hospital "Carmel", Haifa, IsrSC 55(4) 526, 570 (1999) (doravante: o  caso Da'aka)).  Ela se aplica em muitas áreas diferentes do direito (veja, por exemplo, Direito do Trabalho: Supremo Tribunal de Justiça  8111/96  New Histadrut HaOvdirut v.  Israel Aerospace Industries Ltd., IsrSC 58(6) 481, 542 (2004)) ("Parece-me que a alternativa da renúncia, que priva a fonte de renda do empregado, não pode ser considerada como permitindo que ele faça uma escolha real.  De fato, a realidade econômica é frequentemente tal que nega a possibilidade prática de escolher essa alternativa"); e Contract Law:  Civil Appeal 1569/93 Maya v. Penford (Israel) Ltd., IsrSC 48(5) 705, 721 (1994) ("E qual será a intensidade da coerção para que possamos reconhecê-la como um agente legal? O teste aceito para determinar a intensidade da pressão estará na resposta à questão de saber se havia uma alternativa prática e razoável para a parte inocente não ceder a essa pressão"); Em casos criminais:  Recurso Civil 4790/04 Estado de Israel v. Ben Haim, IsrSC 60(1) 257, 268 (2005) ("Qualquer que seja a forma como o princípio do 'abuso de autoridade' seja expresso – o significado é sempre o mesmo: obter o consentimento do subordinado para cometer os atos não de acordo com sua verdadeira vontade, mas devido ao abuso da relação de autoridade"), assim como a Autoridade de Apelações Criminais 10141/09 Ben Haim v. o Estado de Israel,  [Publicado em Nevo] parágrafo 27 (6 de março de 2012) ("Como regra, em circunstâncias em que uma pessoa se encontra com um policial que deseja realizar uma busca em seu corpo, seus pertences ou sua casa [...] Essa pessoa pode acreditar que recusar o consentimento para a busca pode levar à sua detenção ou prisão, ou, no mínimo, levantar suspeitas contra ela.  Consentimento dado nessas circunstâncias, que significa uma renúncia ao direito constitucional à privacidade [...] não é consentimento informado; pois não expressa a verdadeira e autônoma escolha do cidadão de renunciar a seus direitos"); Em The Law of Evidence: Criminal Appeal 377/67 Dahan v. Estado de Israel, IsrSC 23(1) 197, 212 (1969) ("A confissão em questão é inválida como testemunho, com base no fato de ter sido extorquida por meios que equivaliam à aplicação de pressão psicológica a ponto de negar a possibilidade de que tenha sido feita de livre arbítrio"); E em Direito Administrativo: Tribunal Superior de  Justiça 3799/02 Adalah v. The Legal Center for Arab Minority Rights in Israel v. GOC Central Command in the IDF, IsrSC 60(3) 67, 81 (2006) ("Devido à desigualdade entre a potência ocupante e o morador local, não se pode esperar que o morador local se oponha a um pedido para emitir um aviso àqueles que tentem prendê-lo.  Um procedimento não deve ser baseado no consentimento, quando em muitos casos ele não será genuíno.").
112. Como em outras áreas do direito, o poder do princípio do livre-arbítrio – e ao dizer isso, queremos dizer uma escolha livre de pressões irrazoáveis – também é verdadeiro em relação à decisão de uma pessoa de deixar o país em um país onde sua vida ou liberdade estão em perigo, e isso ainda mais considerando a sensibilidade do material em questão. De fato, em muitos países ao redor do mundo, acredita-se amplamente que nem toda decisão independente de uma pessoa de deixar o país para onde foi é considerada uma partida "voluntária". De acordo com a Comissão das Nações Unidas sobre Jurisprudência Internacional, um Estado também pode deportar um estrangeiro ilegal por meio de "expulsão construtiva" – por meio de atos de coerção ou ameaças que possam ser atribuídas ao Estado e que não sejam uma decisão ou ordem oficial (ONU.  Secretariado, Expulsão de Estrangeiros, Memorando do Secretário, Comissão Internacional de Direito, ONU.  Doutor.  A/CN.4/565, ¶ 68 (10 de julho de 2006) (disponível aqui).  Deve-se notar que a proibição do distanciamento construtivo tem sido interpretada de forma restrita até hoje, e isso tem sido criticado.  Veja Mumres, "Retorno Voluntário", pp. 402-413).  Um dos aspectos mais importantes para rastrear a existência da "livre" escolha é o status legal dos indivíduos com direito à proteção no país anfitrião.  Se os direitos dos infiltrados não forem reconhecidos, e se forem submetidos a pressões e restrições e mantidos em campos fechados, então, segundo o ACNUR, sua decisão de retornar ao país não pode ser vista como uma escolha feita por "livre-arbítrio" (ONU.  Alto Comando para Refugiados, Manual: Repatriação Voluntária: Proteção Internacional § 2.3 (1996).  (disponível aqui)).  Essa ideia também foi reconhecida em nossa jurisprudência.  Assim, por exemplo, em uma petição no caso de um estrangeiro ilegal que "escolheu" deixar o país e deixar para trás sua esposa e filhos, este tribunal decidiu que "é difícil atribuir uma 'escolha consciente' – livre e voluntária –  a qualquer uma dessas pessoas que, após uma longa estadia (ilegal) em Israel, durante a qual até estabeleceram uma família em Israel, preferiram deixar o país sem processos rigorosos de custódia e deportação contra eles, enquanto deixavam outros membros da família para trás.  A realidade normativa que prevaleceu em Israel [...] ostensivamente anula a conclusão sobre a saída voluntária do país" (AAA 9890/09 Nawa v. Ministério do Interior, [publicado em Nevo] parágrafo 16 (11 de julho de 2013) – ênfases no original).  Assim, uma certa realidade normativa pode ser considerada, em circunstâncias excepcionais, como uma "panela de pressão" que impede a existência do livre-arbítrio na questão de deixar o país.

Para resumir este ponto: a questão de saber se a escolha de uma pessoa de deixar o país é uma escolha feita de livre arbítrio ou se é produto de coerção proibida está relacionada às condições de fundo do país anfitrião.  Pressões e medidas irrazoáveis que forçam uma pessoa a deixar o país podem transformar sua saída em uma expulsão forçada e proibida.

113. Em nosso caso, os peticionários argumentam que o objetivo do capítulo 4 da Emenda nº 4 – pelo qual infiltrados podem ser mantidos no centro de detenção – é negar a livre escolha, como declarado, intensificando o sofrimento dos infiltrados. Os peticionários apoiam esse argumento, entre outros, por meio de declarações feitas pelo Ministro do Interior e altos funcionários da Autoridade de População e Imigração em várias discussões do Knesset. O Estado, por outro lado, argumenta que esse argumento não está ancorado nas disposições da lei, nas notas explicativas da lei, nem na realidade da vida no centro da residência.  A decisão entre essas duas posições polares não é fácil, e a questão de saber se um dos propósitos da lei, cuja constitucionalidade estamos examinando aqui, é realmente "quebrar o espírito" dos infiltrados para que escolham deixar o país não está isenta de dúvidas (e isso, entre outras coisas, dado o depoimento dos representantes das autoridades citados na petição).  Parece que não há disputa de que o centro de detenção estabelecido em virtude do Capítulo D da Lei dificulta muito a vida dos infiltrados, e que esse tipo de dificuldade pode muito bem incentivar uma pessoa a escolher deixar o país.  No entanto, certas dificuldades são o destino de toda pessoa que escolhe imigrar para outro país de maneira irregular.  Não é possível – e, de certa forma, até indesejável – fazê-los desaparecer completamente.  Entre um incentivo legítimo (como um incentivo financeiro) para deixar o país e a aplicação de uma pressão significativa e injusta que nega, na prática, a capacidade dos imigrantes ilegais de escolher não sair do país – assim cruza uma linha tênue.  O capítulo 4 da Lei realmente cruza essa linha – no contexto da negação da liberdade inerente a ela, que não é limitada no tempo, e diante de outros assuntos que serão discutidos posteriormente – esse limite? Embora eu não tenha visto que é possível rejeitar os argumentos dos peticionários nessa área de imediato, não achei necessário decidir sobre a questão porque, em qualquer caso, na minha opinião, o capítulo D da lei deveria ser invalidado por não atender ao requisito de proporcionalidade.  Vou esclarecer que, ao fazer isso, não estou preparando o terreno para a questão da saída dos infiltrados para um país "seguro" terceiro, já que essa questão em si não está sujeita ao nosso exame neste processo.

Até agora, quanto ao propósito de Capítulo 4' para a lei.  A partir daqui, passaremos para uma análise de alguns dos arranjos legais que geram dificuldades constitucionais especiais e, posteriormente, discutiremos o quadro completo Capítulo 4' para a lei.

(V)            Arranjos para o Capítulo D da Lei - Exame Concreto

(i)           Obrigação de se apresentar ao centro - ele realmente está "aberto"?

114. O primeiro acordo que temos diante trata da obrigação de estar presente no centro de acomodação. Essa obrigação é um subproduto dos requisitos que constam na lei (e nas regulamentações de presença promulgadas por isso) de apresentar contagens diárias ("registro de presença") no centro.  O artigo 32H da Lei estabelece condições quanto à frequência e saída do centro residencial, e expressa o seguinte: