Outro aspecto se deve ao tipo de robô e ao tipo de instrumento financeiro. As evidências indicam que o réu ofereceu e comercializou para seus clientes um robô específico para negociar um ativo baseado em ouro. O formato da relação entre as partes não era aquele em que o réu oferecesse uma variedade de produtos para o cliente escolher. Suas ações em relação aos clientes foram reduzidas a um único robô. Além disso, para a maioria dos clientes, o réu não ofereceu uma variedade de instrumentos financeiros, apenas diferenças sobre ouro (Segundo Aviso, p. 174, parágrafos 13-18). No caso de dois clientes que investiram quantias consideráveis, o réu primeiro instalou um robô para negociação de ouro e, posteriormente, outro robô para negociar ativos subjacentes de diferenças em moeda estrangeira. No entanto, mesmo nesse caso, a "variedade" oferecida aos clientes não passava de dois robôs, e isso era apenas para dois clientes.
O réu até estabeleceu um valor mínimo para o investimento. O réu condicionou a negociação usando o robô que forneceu a um depósito mínimo de US$ 1.000 na conta. O valor mínimo não é definido pela Pepperstone. Essa foi uma exigência ditada pelo réu com base em suas próprias considerações. De fato, alguns gestores de investimentos condicionam a relação com o cliente a um valor mínimo, e essa restrição não parece ser um problema. No entanto, a situação diante de nós é diferente. O cliente que recorre a um gestor de investimentos "normativo" tem uma variedade de opções de investimento, enquanto a representação apresentada pelo réu diante de nós é que o robô é um produto único e que o método de negociação do réu é único e capaz de alcançar retornos que não são garantidos em outros lugares. Além disso, as marcas da "gestão" das contas podem ser identificadas pelo fato de que o réu compilou informações e dados sobre as contas dos clientes (P/107, p. 300).
- O réu ofereceu aos clientes três rotas comerciais principais. De acordo com a primeira faixa, o cliente compra o robô por um pagamento único (a página de destino indica um total de $7.700). Neste caso, segundo o réu, a responsabilidade do cliente é montar e operar o robô. De acordo com a segunda faixa, o robô é alugado ao cliente mediante uma taxa mensal. Ênfase especial é dada à terceira trilha - "Managed Account Service". De acordo com essa faixa, o cliente é passivo. Tudo o que se exige dele é abrir uma conta comercial e depositar o dinheiro. O réu instala o robô na conta e o define (o confunde), em troca de uma parte do lucro. Junto a essas trilhas, parece que o réu propôs uma trilha de "franqueado", ou seja, permitindo ao cliente recrutar e gerenciar contas adicionais "sob seu comando", embora as provasapresentadas a ele não indiquem que tais compromissos existissem. As rotas mencionadas estão documentadas em várias evidências (P/166, pp. 5-8; P/156, pp. 2-4; P/150, pp. 2-4; veja também a página inicial, onde rotas ligeiramente diferentes são apresentadas).
- Negociar em uma conta "gerenciada", como o nome indica, é gerenciado. De acordo com a própria definição do réu, a negociação inclui características claras e distintas da gestão do caso. De acordo com essa faixa, o réu é responsável por instalar o robô, determinar as configurações e características da operação (Knafog), gerenciar a conta e monitorar a conta (P/4, pp. 20-22). O réu explicou bem o formato a um dos clientes, da seguinte forma: "... Para você, um serviço de contas gerenciadas é uma pessoa viva e esquecida, a única coisa é abrir uma conta e configurar uma correção inicial e pronto, fazemos a abertura e a configuração e, a partir desse momento, eu já faço todo o serviço para você" (P/150, p. 23). A configuração das configurações do robô tem a intenção de permitir que ele opere dentro do âmbito da conta, ou, como o réu colocou, "Eu gerencio o robô e o robô faz o trabalho" (P/156, s. 6; P/150).
O réu estava ciente da dificuldade que sua conduta causou e, portanto, durante seu interrogatório na NAA, alegou que, por considerações de marketing, inicialmente apresentou o assunto de uma forma , mas em suas conversas com os clientes esclareceu as coisas de forma diferente. Esse argumento não deve ser aceito porque é inconsistente com as evidências e com sua conduta real no âmbito das contas. O mesmo se aplica à alegação de que as coisas foram apresentadas da forma como foram apresentadas apenas aos primeiros clientes e que as coisas mudaram depois (P/4, pp. 21-24). As evidências sobre a forma como as contas foram conduzidas contradizem essas alegações. Além disso, o fato de o réu ter gerenciado as contas também pode ser descoberto pela forma como ele se promoveu, como alguém capaz de alcançar uma alta taxa de retorno passivo.
- O réu determinou as características pelas quais o robô realizaria as operações comerciais. Deve-se dizer que as ações do réu também estavam relacionadas a uma conta que não era definida como uma "conta gerenciada" (como Harel e Buskila). O réu não negou que "programou a maneira como o robô negociava", mas, segundo ele, fez isso "somente depois de apresentar clara e completamente aos proprietários do robô a forma como o robô operava, e eles entenderam, aprovaram e assumiram a responsabilidade de administrar sua conta usando o robô e os parâmetros nele definidos" (parágrafo 77 da resposta à acusação). Segundo o réu, quando os clientes aprovaram a atividade, "a discricionariedade passa para esses titulares de contas" (parágrafos 77-78 da resposta à acusação). No entanto, as evidências mostram que a situação era diferente e que, de fato, a definição das características do robô foi feita pelo réu, a seu critério, e foi ele quem definiu o "tom" em relação ao desempenho do robô.
Os clientes não conhecem o robô, não conhecem suas características e, certamente, não estão no nível em que o réu está no controle. Tudo o que os clientes queriam era obter lucro sem serem obrigados a investir tempo e esforço, e essa foi a razão pela qual contrataram o réu. Mesmo que o cliente tivesse aprovado os parâmetros (e há indícios nas provas de que um cliente foi sócio no processo), isso não retira a "discricionariedade" dada ao réu. Como mencionado anteriormente, a existência de discricionariedade por parte do réu não significa controle total sobre o que acontece na conta. A determinação das características pode ser comparada a "definir a política de investimento" e coordenar expectativas, que, na forma de uma relação normativa, também devem existir na relação entre o cliente e o gestor da carteira de investimentos. Além disso, mencionamos anteriormente que o réu instruiu o cliente a marcar a razão de alavancagem desejada no processo de abertura da conta, para que essa alavancagem se adequasse à atividade do robô.