Esses poderes, reservados ao cliente e que lhe dão controle sobre a conta, não prejudicam a conclusão de que a conta é "gerenciada". Se o cliente executou uma transação, ou instruiu o gerente a executar a transação conforme seus desejos, ou se o gerente pediu o consentimento do cliente para uma mudança incomum, o gerente não deixará de ser gerente. Fica claro que os desejos do cliente determinam a atividade. Se voltarmos à Lei do Aconselhamento, encontraremos uma congruência entre a definição encontrada ali e essas coisas. Por definição, gestão significa "executar transações, conforme a discricionariedade...", discricionariedade é dita e não absoluta discricionariedade (cf. Afrimov, parágrafo 43).
- O que foi apresentado até agora ignora um aspecto único que decorre do fato de que a atividade nas contas do caso diante de nós foi feita por meio de negociação algorítmica por meio de um "robô" que o réu instalou nas contas. Na verdade, essa era a característica única da atividade do réu. Como explicado acima, o papel do robô é executar transações automaticamente de acordo com uma série de características predefinidas. No caso Afrimov, o tribunal analisou abrangente a questão da "gestão" e, em particular, a questão da "discricionariedade" no contexto da atividade de negociação algorítmica. É certo que as circunstâncias detalhadas ali não correspondem totalmente às circunstâncias do caso aqui, mas é possível derivar uma série de insights que podemos usar, enfatizando que houve um processo civil e que estamos interessados em um processo criminal com tudo o que isso implica.
- Primeiro, deve-se enfatizar que o envolvimento do robô na conta não significa que o portfólio de investimentos não esteja sob qualquer gestão, ou que o julgamento humano não esteja envolvido. Mesmo que seja um algoritmo, foi projetado por um fator humano. Mais importante ainda, a definição de como o robô executa as transações é feita por um fator humano (caso Afrimov, parágrafo 32). Além disso, as "decisões de casca" relacionadas à operação do robô são tomadas por um fator humano. Por exemplo, a decisão de escolher e instalar um robô específico, a decisão de colocá-lo em operação ou parar sua atividade, e a capacidade de intervir em transações concretas que ele executa. Assim, mesmo na presença de um robô, o fator humano não está ausente, embora o julgamento assuma uma forma diferente.
- Quando discutimos a questão da "discricionariedade" no contexto da execução de negociações, e em particular do trading robótico algorítmico, precisamos considerar várias questões: Primeiro, devemos dar peso à questão de quem escolheu o robô, assim como à questão de saber se o robô foi escolhido pelo cliente a partir de uma variedade de produtos oferecidos a ele ou se o prestador de serviço escolheu ou direcionou o cliente para um robô ou um número limitado de produtos (compare: o caso Afrimov, Parágrafo 36). Segundo, é importante perguntar quem definiu as características do robô e as diretrizes pelas quais ele executa as transações. Para ser preciso, isso não se refere à definição ou programação do robô no nível técnico, mas sim ao aspecto essencial - as definições relacionadas à execução de transações. Terceiro, além de definir previamente as características do robô, a questão do grau de envolvimento na gestão da conta após a instalação do robô deve ser dada importância. O provedor de serviço instalou o robô e assim encerrou sua função, ou ele continuou envolvido mesmo após sua instalação? Considerações adicionais podem ajudar a determinar se o prestador de serviços, em oposição ao cliente, teve "discricionariedade" na gestão da conta, incluindo a participação do prestador de serviços na determinação do valor do investimento e condições relacionadas ao controle da conta e ao acesso para realizar as transações nela contidas.
- Vamos começar observando que as provas apresentadas a mim mostram, sem qualquer dúvida, que o réu esteve envolvido na gestão das carteiras de investimento nas contas dos clientes.
- A atividade do réu focava na execução de negociações em contas abertas na Pepperton para clientes. Não há contestação de que a conta foi aberta em nome do cliente e pelo cliente que depositou o valor na conta, e que o réu não esteve envolvido no depósito ou na retirada do valor da conta. Como dito, esses elementos não diminuem o fato de que o réu é um gerente. Após abrir a conta, o réu instalou um robô através do qual a negociação foi realizada, e não há disputa quanto a isso (p. 1.2023, p. 10). O "julgamento" do réu já pode ser identificado nos estágios iniciais da relação entre ele e os clientes.
Os clientes foram encaminhados pelo réu para a arena dos comerciantes de Pepperstone e não lhes foi apresentada nenhuma outra opção real para abrir uma conta em outros ramos comerciais. Embora o réu tenha alegado em sua declaração que oferecia uma área de negociação diferente, os clientes testemunharam que ele os direcionou à Pepperstone. Isso não foi em vão, pois a indicação dos clientes para Fefferston trouxe um benefício ao réu, o que por sua vez acelerou o réu a direcionar seus esforços para esse campo. Além disso, mesmo segundo o próprio réu, a escolha de Pepperstone está intrinsecamente ligada à instalação do robô, porque, ao contrário de outras arenas, Pepperstone permite a instalação de um robô na história.