Recurso Administrativo (Tel Aviv) 41621-09-19 A.A. v. Autoridade de População e Imigração, Ministério do Interior - parte 2

Contexto e fatos sobre o assunto

1. Os recorrentes são cidadãos do Nepal e seus dois filhos menores. O filho, M., nascido em 27 de outubro de 2010, agora tem 14 anos, e a filha, S., nasceu em 23 de abril de 2015, tem agora 9 anos.  No momento da prisão, as crianças tinham 9 e 4 anos (doravante: juntos os apelantes e separadamente o apelante e as crianças, ou , o filho e S., a filha, respectivamente).  A recorrente entrou em Israel com um visto de cuidados de longa duração válido até 2011, e desde então até sua prisão em 2019, permaneceu ilegalmente em Israel.  O pai das crianças, cidadão indiano, vive em Israel separadamente da mãe e mantém contato com elas.  O pai não é candidato à deportação.  As crianças, que têm cidadania indiana como pais, nasceram em Israel e nunca saíram, estudam no sistema educacional israelense e falam apenas hebraico.
2. Os apelantes foram presos em 29 de agosto de 2019, há mais de cinco anos, pelos inspetores da Autoridade de População e Imigração (doravante: a Autoridade), por serem propriedade ilegal do recorrente em Israel, e ordens de custódia e restrição foram emitidas contra eles sob a Lei de Entrada em Israel, 5712-1952 (doravante: a Lei de Entrada em Israel). Eles foram liberados da custódia em 20 de setembro de 2019, com o consentimento do advogado da autoridade, após o depósito das garantias necessárias, e uma ordem temporária foi emitida para impedir sua remoção até que o recurso seja decidido.  Algumas das condições da liberação foram o depósito de uma fiança significativa, bem como a obrigação da mãe, a recorrente, de se apresentar a cada duas semanas na unidade da autoridade em Beit Dagan, para estender a validade da permissão de residência temporária que ela possui.

Quero enfatizar que, desde o primeiro momento, o argumento dos advogados dos apelantes em todos os procedimentos que ocorreram foi que era do melhor interesse das crianças permanecerem em Israel, e que essa questão deveria ser examinada por profissionais apropriados.  No julgamento do Tribunal de Apelações, o Tribunal observou (p.  2 de sua decisão de 16 de setembro de 2019, p.  5 dos apêndices do recurso) que: "Um dos principais argumentos do apelante [o apelante no tribunal, o apelante diante de mim] gira em torno da aplicação do melhor interesse da criança." Já no Tribunal de Apelações, os recorrentes solicitaram que fosse realizada uma entrevista para determinar o melhor interesse das crianças e que fosse realizada uma avaliação psicológica para M., que já enfrentava dificuldades na época.  O tribunal rejeitou esse pedido devido a um atraso entre o dia da prisão, 29 de agosto de 2019, e a audiência do caso, que ocorreu em 9 de setembro de 2019.  (pp.  6-7 do julgamento).

3. Em 5 de setembro de 2019, antes de serem libertados da custódia, os advogados dos apelantes apresentaram uma moção em nome deles para conceder status aos apelantes por motivos humanitários. O pedido humanitário também gira principalmente em torno do bem-estar das crianças e do grave dano que elas sofrerão ao serem deslocadas do único ambiente que conhecem, no qual nasceram e viveram.  No pedido humanitário, os recorrentes enfatizaram as reais dificuldades de desenvolvimento e emocionais que as crianças enfrentam como resultado de sua deportação de Israel.  O advogado dos recorrentes também insistiu na petição que os pais das crianças não possuem a mesma cidadania e não vivem juntos, de modo que sua expulsão de Israel necessariamente levará à separação de um dos pais.  Ele também enfatizou que, como as crianças são cidadãs do Estado da Índia e a mãe é cidadã do Estado do Nepal, a mãe e seus filhos não podem ser deportados nem para o Nepal nem para a Índia.  Em apoio ao pedido humanitário, foi anexada a opinião de um psicólogo clínico (Enrique Mindlin), segundo a qual os dois sofrem de ansiedade, e M.  é obrigado a continuar o tratamento psicológico (uma cópia do pedido humanitário foi anexada como parte do aviso de atualização dos apelantes de 22 de outubro de 2020).
4. Em 18 de setembro de 2019, o recurso que perante mim foi apresentado contra a decisão do Tribunal de Apelações que ordenou a remoção das crianças de Israel. Paralelamente ao recurso, foi apresentado um pedido de alívio temporário para impedir a remoção e liberação das crianças e de sua mãe da custódia.  No recurso e também nesta solicitação, o principal argumento diz respeito ao melhor interesse das crianças.  Em 19 de setembro de 2019, a Autoridade anunciou que estava disposta a libertá-los da custódia em troca de garantias.  A Autoridade também está disposta a não expulsá-los até que o recurso seja ouvido [o aviso da Autoridade se refere à petição], desde que uma audiência urgente esteja agendada.  As garantias, que foram cobradas de familiares e amigos, foram depositadas e os apelantes foram liberados (veja a declaração do advogado dos recorrentes de 20 de setembro de 2019).  Como resultado, e à luz do anúncio da Autoridade, foi emitida uma decisão (o Honorável Juiz Kobi Vardi, de 22 de setembro de 2019), concedendo aos apelantes alívio temporário segundo o qual eles não seriam deportados de Israel até que uma decisão fosse tomada sobre o recurso.
5. O recurso foi marcado para uma audiência perante o Honorável Juiz Y. Stupman em 21 de janeiro de 2020.  A audiência foi rejeitada após moções acordadas relativas à data da audiência, 15 de março de 2020.  Antes da audiência, em 9 de fevereiro de 2020, os advogados dos apelantes solicitaram ao tribunal que instruísse a Autoridade a realizar uma nova audiência para os apelantes, que estaria de acordo com as diretrizes emitidas pelo Ministério da Justiça sobre a forma como a audiência deveria ser realizada para famílias, incluindo menores.  O advogado dos apelantes solicitou ainda que a ordem de restrição fosse revogada e que uma audiência sobre esse assunto fosse realizada após a audiência.  O advogado dos apelantes observou que, se seu pedido for atendido, ele está disposto a excluir o processo.  Em fevereiro de 2020, há cinco anos, o advogado dos recorrentes solicitou que a autoridade realizasse uma audiência sobre o melhor interesse das crianças, e teria sido correto excluir o recurso se a autoridade tivesse agido dessa forma.
6. Em 25 de fevereiro de 2020, o diretor do Bureau decidiu rejeitar o pedido humanitário de imediato. Os procedimentos relativos ao pedido humanitário foram conduzidos em paralelo com os procedimentos que perante mim, e ao final do processo o recurso foi rejeitado, com a autoridade concordando em examinar o melhor interesse das crianças.  Os procedimentos relativos ao pedido humanitário também serão detalhados abaixo.  Isso ocorre à luz do fato de que, em ambos os procedimentos, a Autoridade foi obrigada a examinar o melhor interesse das crianças, e, portanto, nem sempre é possível distinguir entre suas ações neste caso no processo que estou em julgamento e suas ações no processo no pedido humanitário.  No entanto, para maior clareza, quando estiver claro qual procedimento está envolvido, apontarei o procedimento relevante para descrever a sequência de eventos.
7. No processo humanitário, como mencionado, a AP rejeitou o pedido humanitário sem entrevistar as crianças para determinar seu bem-estar. A decisão foi entregue aos advogados dos apelantes em 15 de março de 2020 (Apêndice 1 do recurso).  Na decisão, foi determinado que o pedido foi rejeitado porque a recorrente havia tomado a lei em suas próprias mãos e permanecido em Israel ilegalmente, sem referência ao melhor interesse das crianças (uma cópia da decisão foi anexada como parte do aviso de atualização dos apelantes datado de 22 de outubro de 2020).
8. No processo que perante mim, em 1º de março de 2020, foi apresentada uma moção acordada para adiar a data da audiência marcada perante o Honorável Ministro Stupman. O advogado da Autoridade que apresentou o pedido explicou a seguinte forma: "Os réus precisam de uma suspensão adicional para responder ao pedido dos apelantes por instruções sobre a realização de uma audiência adicional para os apelantes.  Essa suspensão é necessária para realizar testes adicionais e coordenar com várias outras partes." A audiência foi adiada para 2 de junho de 2020, e o Honorável Ministro Stupman instruiu a Autoridade a apresentar uma resposta ao recurso até 15 de maio de 2020.
9. Em 15 de março de 2020, a Autoridade apresentou sua resposta sobre a realização de tal audiência. A Autoridade respondeu que um assistente social se reuniu com os menores durante setembro, enquanto ainda estavam detidos, e ficou impressionado com a situação deles.  Segundo a Autoridade, a opinião da assistente social não foi levada ao tribunal porque os menores foram liberados da custódia.  À luz do exposto, a Autoridade sugeriu em sua resposta que: "O assistente social se reunirá novamente com as crianças e preparará uma opinião suplementar e atualizada sobre o assunto delas.  Essa opinião será levada ao conhecimento do Oficial de Controle de Fronteira, que considerará o elemento do melhor interesse da criança, referindo-se, entre outras coisas, à opinião original e suplementar do assistente social." No entanto, o advogado da autoridade observou que, como as crianças tinham 4 e 9 anos na época, não eram obrigadas a ter uma audiência, o que é exigido pelas mesmas diretrizes apenas a partir dos 12 anos.
10. Os apelantes se opuseram à opinião da assistente social, que foi dada enquanto estavam detidos, para ser apresentada novamente ao supervisor, porque, segundo eles, essa opinião não se referia ao melhor interesse das crianças. Portanto, o advogado dos recorrentes solicitou que uma nova audiência fosse realizada e, de acordo com as instruções, a autoridade deve considerar o melhor interesse dos menores como consideração central (sua resposta de 25 de março de 2020).  Em sua resposta, os recorrentes insistiram que, de acordo com as diretrizes (que desde então foram parcialmente incorporadas aos procedimentos da Autoridade - como será detalhado abaixo), o interesse superior da criança e seu testamento devem ser considerados "como considerações centrais", e que: "o interesse superior da criança deve ser examinado e ponderado mesmo no caso de crianças menores de 12 anos", como as diretrizes afirmam (parágrafo 7 da resposta).  Eles também argumentaram que os menores têm o direito de serem representados perante o Diretor-Geral.  O advogado dos recorrentes observou que, se o tribunal decidir que uma audiência deve realmente ser realizada, a opinião de um assistente social deve ser permitida como parte da base factual, mas não além disso.  O tribunal decidiu que a audiência sobre essa questão ocorrerá na data da audiência diante dele.
11. Em 18 de maio de 2020, a Autoridade solicitou que a data da audiência fosse adiada devido ao fato de que, durante a pandemia de COVID-19, a Autoridade operou de forma limitada, e as entrevistas foram realizadas apenas em casos excepcionais, e, portanto, não teria sido possível realizar uma reunião com um assistente social para menores, como a própria Autoridade havia sugerido. O advogado dos apelantes contestou isso devido ao fato de que ainda não havia sido realizada uma audiência sobre o assunto.  No entanto, ele acrescentou: "Na medida em que a Autoridade tem interesse em cancelar a decisão do Comissário de Controle de Fronteira no caso dos apelantes, e em realizar uma nova audiência para eles, na qual uma nova opinião social também será apresentada em nome da Autoridade, os recorrentes concordam com isso, tornando o processo do caso redundante.  No entanto, na medida em que a autoridade deseje contornar a decisão do tribunal sobre o pedido pendente com base em um pedido de prorrogação, os apelantes se opõem a isso." Posteriormente, a audiência foi adiada para 19 de julho de 2020.  A Honorável Juíza Stoffman, em sua decisão de 19 de maio de 2020, instruiu a Autoridade a considerar a proposta de advogado para os apelantes.
12. No processo humanitário, em 31 de maio de 2020, o recorrente veio com um estagiário do Escritório do Advogado dos Recorrentes ao escritório da Autoridade em Herzliya, para apresentar um recurso interno contra a decisão do diretor do Bureau, que rejeitou o pedido humanitário de imediato. Segundo o advogado dos apelantes, o diretor do departamento rejeitou o pedido de imediato, em violação dos procedimentos.  Em 1º de junho de 2020, os advogados dos apelantes apresentaram uma moção para que o tribunal (neste processo) instruísse a Autoridade a permitir que os advogados dos apelantes apresentassem um recurso interno.  Em sua resposta (datada de 7 de junho de 2020), a Autoridade alegou que o recurso foi protocolado tardiamente, mas, à luz das restrições ocorridas durante o período da COVID-19, foi apropriado aceitar o recurso interno.  Diante disso, e apesar do fato de que os apelantes não aceitaram a posição da Autoridade (resposta de 14 de junho de 2020), o ódio da Autoridade em absorver o recurso interno fez com que o pedido fosse excluído.
13. O recurso interno alegou que a decisão sobre o pedido humanitário foi tomada ilegalmente, sem examinar o melhor interesse das crianças, e que o recurso interno fosse transferido para o Comitê de Assuntos Humanitários para consideração de seu mérito. Anexada ao apelo interno havia um parecer psicológico atualizado, dado por uma psicóloga clínica educacional, Dra.  Daniella Cohen.  A opinião psicológica afirma que o trauma da prisão e o horror da deportação levaram a criança M.  a uma sensação de perda de controle e que ele sofre de ansiedade.  Ela também expressou sua opinião de que a experiência de prisão prejudicou o contínuo desenvolvimento da menina S.  (uma cópia da opinião foi anexada ao aviso de atualização dos apelantes datado de 22 de outubro de 2020).
14. No processo que tive diante de mim, em 28 de junho de 2020, devido a uma mudança nos procedimentos de trabalho do tribunal, a audiência foi adiada e, nessa fase, o caso foi transferido para mim para audiência. Uma audiência sobre o recurso está marcada para 29 de outubro de 2020.
15. E novamente no processo humanitário, em 18 de agosto de 2020, para que a Autoridade tivesse a base factual completa necessária para tomar uma decisão sobre o recurso interno no pedido humanitário, os recorrentes apresentaram um aviso atualizado, solicitando a realização de uma entrevista. Os recorrentes argumentaram que era importante ter o aviso atualizado, que inclui as opiniões de profissionais, que corroboram o medo de danos graves às crianças caso sejam deportadas de Israel.  Anexada ao anúncio estava uma decisão do Comitê de Elegibilidade e Caracterização do Ministério da Educação (doravante: Comitê do Ministério da Educação), que determinou, após realizar um diagnóstico profissional da menina, que a menina, S., tinha direito a serviços de educação especial, e que sofre de ansiedade, insegurança, atraso no desenvolvimento e transtorno comportamental, todos agravados por sua prisão.  Diante disso, o comitê decidiu colocá-los em um jardim de infância para pessoas com atraso no desenvolvimento, pois ele precisa: de "um pacote amplo e intensivo de apoio" e terapia emocional para trauma.  Os apelantes argumentaram que isso faz parte da base factual que o Comitê Humanitário deve considerar.  Isso é especialmente verdadeiro quando se trata de um comitê estatutário profissional do próprio estado (cópias dos documentos foram anexadas ao aviso de atualização de 20 de outubro de 2020).  O apelo interno também foi acompanhado por um parecer suplementar atualizado do psicólogo Enrique Medelin, que acompanha as crianças, que deu uma opinião sobre o assunto na época.  De acordo com o que foi declarado em seu parecer suplementar, a condição das crianças piorou desde a prisão e elas sofrem de ansiedade e precisam de um apoio permanente e seguro.
16. Em 24 de agosto de 2020, foi tomada a decisão da Autoridade de rejeitar o recurso interno. A decisão não se referiu à opinião nem aos documentos que os apelantes buscaram anexar.  Diante disso, em 23 de setembro de 2020, os apelantes entraram com recurso contra a decisão da Autoridade (Apêndice A ao aviso de atualização dos apelantes de 22 de outubro de 2020).  No recurso, como em todas as suas moções anteriores, os recorrentes enfatizaram o melhor interesse das crianças como consideração central.  Os advogados dos apelantes insistiram que o chefe da mesa não se referiu à última opinião apresentada, nem à decisão do comitê do Ministério da Educação.  Além disso, o advogado dos recorrentes anexou documentos e declarações juramentadas adicionais ao recurso, incluindo uma declaração do pai das crianças, que está em contato com elas em Israel.  Eles também esclareceram que as crianças receberam passaportes indianos como o do pai, e que não tinham status no Nepal.  Isso porque, como a apelante e o pai de seus filhos se separaram ao nascer, ela não tem status na Índia; Por outro lado, seu pedido à embaixada do Nepal para receber passaportes nepaleses para as crianças foi negado.  Os apelantes também destacaram a conexão das crianças com a família Janah, que se tornou uma espécie de família adotiva para os apelantes (embora, claro, não seja uma adoção formal, vou me referir a eles abaixo como família adotiva).
17. E no processo que perante mim, em 22 de outubro de 2020, foi apresentado um aviso de atualização em nome dos apelantes no âmbito do recurso, no qual discutiram a sequência de eventos até essa etapa, inclusive nos procedimentos do pedido humanitário. Os recorrentes insistiram na decisão arbitrária, como disseram, da Autoridade, tomada no âmbito do processo humanitário, e insistiram que, embora já tivessem se passado dois anos desde sua libertação da detenção, o interesse superior das crianças não havia sido examinado pela Autoridade em nenhum procedimento.  Em 27 de outubro de 2020, dois dias antes da data marcada para a audiência diante de mim, foi apresentado um pedido em nome da Autoridade para adiar a data da audiência "com o objetivo de esgotar os procedimentos deste processo".  O pedido afirma que, em 12 de março de 2020, a Autoridade propôs que um assistente social em seu nome se reunisse com as crianças, e que, à luz das objeções dos apelantes, foi determinado na época pela Honorável Juíza Stupman que o pedido seria ouvido em uma audiência perante ela.  Portanto, a Autoridade solicitou isso, já que ainda não houve audiência e, como a assistente social não se reuniu com as crianças devido ao coronavírus, não faz sentido realizar uma audiência sobre o recurso.  A Autoridade argumentou que: "A última opinião em nome do assistente social foi dada em 18 de setembro de 2019, e é muito importante que o tribunal ouça as partes com base em uma base factual atualizada, e, portanto, solicita-se que o tribunal adie a audiência em 45 dias para preparar uma opinião"
18. Os advogados dos apelantes contestaram o pedido, argumentando que a autoridade estava tentando contornar a decisão do tribunal, que deveria discutir exatamente como o melhor interesse das crianças deve ser examinado. Os advogados dos apelantes enfatizaram que a audiência realizada na época para os apelantes na unidade onde estavam sob custódia, incluindo a opinião do assistente social dada no âmbito da mesma, é contrária à lei e não deve ser considerada de forma alguma.  Os advogados dos apelantes também se referiram à decisão da Suprema Corte nocaso B.R.  8707/19 Tina Lopez v.  Population and Immigration Authority, parágrafo 36 da decisão do Honorável Juiz, posteriormente Presidente Interino, Azi Fogelman (Nevo, 15 de outubro de 2020, doravante: o caso Lopez), que foi proferida pouco antes do protocolo do pedido de adiamento pela Autoridade.  No caso Lopez, o argumento da Autoridade foi rejeitado, em circunstâncias semelhantes, de que omissões ocorridas na audiência poderiam ser corrigidas enviando materiais adicionais em uma etapa posterior da decisão.  No mesmo dia, rejeitei o pedido para adiar a data da audiência e decidi que, como a Honorável Juíza Stupman determinou em sua decisão, a questão da opinião de um assistente social em nome da Autoridade também seria discutida no âmbito da audiência do recurso diante de mim.  Também observei que, sobre o mérito do caso: "À luz da objeção dos apelantes e da decisão da Suprema Corte [no caso Lopez], não há razão para adiar a audiência dos motivos levantados pela"
19. Em 29 de outubro de 2020, foi realizada a audiência do recurso sobre o mérito. No início da audiência, recomendei à Autoridade: "À luz da situação das crianças, conforme surge, entre outras coisas, do Comitê de Elegibilidade e Caracterização do Ministério da Educação e das opiniões psicológicas, bem como à luz de Ram Lopez, que uma nova audiência seja realizada para os apelantes, de acordo com a lei." Após a pausa, o advogado da autoridade anunciou que a autoridade aceitou a recomendação do tribunal de convocar os apelantes para uma nova audiência, ao final da qual uma decisão seria proferida.  Ao final da audiência, foi decidido, com o consentimento da Autoridade, que uma nova audiência seria realizada para os apelantes sobre a deportação de Israel, após a qual seria tomada uma decisão detalhada, que incluiria referência a todas as opiniões e argumentos dos apelantes.  Também foi determinado que os apelantes teriam direito a serem representados na audiência e apresentar documentos atualizados.  Com relação à opinião de um assistente social em nome da Autoridade, foi determinado que, se a Autoridade estiver interessada em fazê-lo, coordenará, por meio do advogado dos apelantes, uma reunião para as crianças com um assistente social ou outro cuidador.  A decisão também estipulou explicitamente que o aviso da audiência seria dado ao advogado dos apelantes, e não ao recorrente, pelo menos duas semanas antes da data da audiência.  Este é o primeiro compromisso da Autoridade em reexaminar o melhor interesse das crianças.
20. No processo humanitário - no pedido para exclusão do recurso, que foi protocolado pela Autoridade em 21 de janeiro de 2021, mais de três meses após o recurso, o advogado da Autoridade esclareceu que os documentos anexados ao recurso interno contra a rejeição do pedido humanitário - um parecer psicológico atualizado e a decisão do Comitê do Ministério da Educação - mesmo tendo sido apresentados em 18 de agosto de 2020, antes da decisão do recurso interno, não estavam diante da chefe da mesa quando ela proferiu sua decisão em 24 de agosto de 2020. A Autoridade declara o seguinte em seu aviso ao Tribunal (parágrafos 7-8 de seu aviso):

"Após receber todos os documentos do arquivo, a recorrida [a Autoridade - M.A.G.] soube que os documentos submetidos pelos recorrentes ao Bureau em 18 de agosto de 2020, referentes a um parecer suplementar em nome de um psicólogo, bem como a decisão sobre o direito da apelante a serviços educacionais especiais - não foram encaminhados ao chefe da mesa antes da decisão e, portanto, nenhuma referência foi feita a ela.