Segundo, Wei e Oshri alegaram, como declarado, que Shahar agiu em violação da política de não licitação de Oshri e contrariando suas instruções, mas não apresentaram evidências reais de que Oshri instruiu Shahar a se abster - em casos que ele alegou justificarem uma proposta de não licitação - de apresentar propostas para um recurso civil em geral ou de se abster de apresentar uma proposta em qualquer um dos processos concorrentes que são objeto da acusação.
Terceiro, as alegações em relação à suposta política de não licitação são, de qualquer forma, irrelevantes para uma parte significativa das acusações em que, de acordo com a coordenação atribuída, Wee era quem deveria apresentar a oferta mais baixa - a vencedora - enquanto os outros fornecedores deveriam apresentar propostas maiores para permitir que Wei vencesse. Nesse contexto, o método Wei e Oshri também não tem efeito sobre a suposta política de não licitação.
Em vista da regra mencionada, o argumento de que a conduta de Shachar ao apresentar as moções para os procedimentos que são objeto da acusação foi feita em contravenção à política ou instruções dadas a ele não deve ser aceito, e em qualquer caso isso não muda a conclusão de que ele deve ser considerado um órgão do wee. Isso mesmo ignorando o fato de que, de acordo com a jurisprudência, conforme detalhado acima, a definição de situações que serão incluídas na expressão "no desempenho de suas funções" deve ser amplamente interpretada, e que essas também incluem a ação de um órgão em uma alegada desvio da autorização.
- Wei e Oshri argumentaram que, em outro caso, o acusador não processou Wei pelas ações de Shachar (Criminal Case (Shalom Rishon LeZion) 44846-01-19 Estado de Israel v. Menashe (4 de junho de 2019)) e, portanto, não pode alegar em nosso caso que Shahar é um órgão. Uma análise da acusação apresentada lá (N/129) e da sentença naquele caso mostra que Shahar foi acusado de cooperação indevida com o representante do recurso civil e que Shahar foi condenado pelo crime de auxílio e encubrimento de quebra de confiança. Os atos atribuídos ali a Shahar são diferentes daqueles atribuídos a ele na acusação aqui (veja também a discussão nos parágrafos 897-902 abaixo). Também não foi estabelecida uma base suficiente que possa derivar da conduta do acusador em nosso caso.
- Para resumir um ponto: Oshri e Dawn deveriam ser considerados órgãos Wee.
Harel - Zeiger e Gilad são órgãos de Harel
- Zeiger - Como mencionado, Zeiger inicialmente atuou como gerente da equipe de vendas do setor público em Harel. Sob seu comando, havia 7 vendedores. Nesse contexto, Zeiger também era responsável pelas vendas para todas as indústrias de defesa, incluindo a IAI. Mais tarde, atuou como vice-presidente de vendas da empresa. Em suas funções, era responsável pelo campo de tenders na companhia (P/218, parágrafos 31-37, parágrafos 43-50; p. 5270, parágrafos 16-24). De acordo com os testes acima, levando em conta o papel que ocupava, sua autoridade e sua responsabilidade, Zeiger foi organista de Harel em todas as datas relevantes. Zeiger e Harel não discordaram disso (por exemplo, nos parágrafos 101 e 124 dos resumos de Harel, onde observavam, entre outros, que Zeiger tinha poderes gerenciais, discricionariedade independente e autoridade para vincular Harel; e veja também as páginas 6988, parágrafos 21-23).
- Gilad - Gilad era um vendedor na equipe de Zeiger e era subordinado a ele (p. 5272, parágrafos 16-24). Como vendedor, Gilad era o único responsável pelas transações de aquisição com a Elta na Harel e foi um vendedor-chave no recurso civil (ibid., p. 5531, s. 17, p. 5532, s. 4-6, s. 14-16, p. 5533, s. 12-13, p. 5534, s. 14, p. 219, s. 64-65). Zeiger apontou Gilad como a pessoa responsável por Harel na apresentação de propostas para um recurso civil (P/219, parágrafos 106-111, p. 5532, parágrafos 7-9). Gilad chegou a apresentar propostas em nome de Harel para um recurso civil (por exemplo, P/54, P/566). Foram essas propostas que conquistaram e obrigaram Harel. Apelações Cíveis e as Autoridades de Aquisição) 6988, parágrafos 21-23, onde confirmaram que Gilad mais de uma vez viu Gilad como endereço para suas investigações sobre diversas questões relacionadas a contratação e propostas (por exemplo, P/69, P/566; muitas evidências nesse sentido serão apresentadas na audiência das acusações específicas). Zeiger explicou que Gilad tinha total discricionariedade, pelo menos muito ampla, em relação às propostas de preço, sem limitar o valor e sem a necessidade da aprovação de Zeiger. Nas palavras de Zeiger, "[Gilad] está autorizado a apresentar cotações de preço de qualquer valor, sim. Não existe nenhuma lei ou procedimento em uma empresa que seja permitido até certo valor e que não permita fazê-lo. Fica a seu critério" (P/223, parágrafos 440-442). Zeiger testemunhou que, em transações complexas ou grandes, digamos acima de ILS 1 milhão, Gilad poderia ou deveria tê-lo informado, mas não havia uma regra clara ou definida nesse caso (p. 5584, parágrafos 1-20). Gilad - como outros vendedores que trabalharam sob Zeiger - recebeu um alto grau de independência, pois atuava com grandes clientes, como recursos civis (p. 5534, s. 23 - p. 5535, s. 4). Zeiger testemunhou que todos os vendedores sob sua liderança trabalhavam de forma muito independente e atuavam como uma "unidade independente", com ampla discricionariedade e independência, tanto em vendas quanto tecnicamente, e que isso era ainda mais verdadeiro em relação a Gilad, considerando que ele possuía considerável conhecimento técnico (ibid., e também p. 5284, parágrafos 12-18). A regra acima mencionada é suficiente para concluir que, de acordo com o teste funcional, levando em conta o papel, autoridade, responsabilidade e escopo de discricionariedade de Gilad, Gilad era um órgão da Harel na medida em que estamos lidando com a apresentação de propostas para os procedimentos competitivos que são objeto da acusação.
- Zeiger e Harel argumentaram em seus resumos que Gilad não deveria ser considerado um órgão de Harel. Segundo eles, Gilad era um funcionário júnior na base da hierarquia do departamento de vendas; que ele era apenas um vendedor e não um gerente de clientes, como descrito na acusação; pois não havia servos subordinados a ele; que lhe faltava autoridade gerencial; que, embora Gilad tivesse margem de discricionariedade ao apresentar cotações de preço, ele não tinha discricionariedade absoluta (p. 5274, parágrafos 5-8, p. 5584, parágrafos 16-18, mesmo que também ali Zeiger tenha observado que Gilad era independente e que não havia clareza quanto à necessidade de informar Zeiger); que Gilad não tinha autoridade para aprovar ordens ou fazer compras de outros distribuidores (p. 5585, parágrafos 4-7); que a conduta em relação à IBM e à equipe de financiamento era responsabilidade de Zeiger (p. 5573, parágrafos 15-18, p. 5585, parágrafos 13-16); e que a autoridade dada a Gilad para apresentar cotações de preço em nome de Harel não tem autoridade para transformá-la em órgão, já que toda ordem de venda ou demanda de compra de outro fornecedor era assinada por seus altos executivos. Zeiger e Harel argumentaram que as decisões às quais o acusador se referia tratavam de alguém com status sênior de Gilad, que não gerenciava nada de forma independente e não podia ser definido como um fator central em Harel; que Harel empregava cerca de 200 trabalhadores nas datas relevantes (p. 5272, parágrafos 3-8); que o recurso civil não era um cliente principal da Harel no período relevante, e que as vendas totais para a Elta naquela época somavam alguns milhões de shekels, constituindo cerca de 2%-3% das vendas da Harel (N/380, pp. 5276, 19-3). Zeiger e Harel buscaram apoiar sua alegação sobre o status júnior de Gilad no depoimento de Peretz, como mencionado acima, chefe do departamento de aquisição de servidores e comunicações em Maman, no qual ele observou que, em alguns casos, não estava satisfeito com a oferta de Gilad e passou a validá-la junto a Zeiger (p. 1583, parágrafos 11-22, p. 1692, s. 25 - p. 1693, s. 12), mesmo que o testemunho mostrasse que Gilad - como vendedor - estava autorizado a fornecer uma cotação de preço (p. 1693, S. 6, P. 1694, S. 8) e que a solicitação a Zeiger foi feita apenas em certas circunstâncias, por exemplo, nas circunstâncias do projeto ali descrito, quando era necessário um compromisso de cinco anos, ou quando se tratava do nível de um acordo-quadro ou acordo-quadro para o projeto (P. 1692, S. 4-7, P. 1694, S. 1-6).
- Nenhuma dessas e qualquer uma das reivindicações de Zeiger e Harel muda a conclusão de que Gilad foi um órgão de Harel nos momentos relevantes. Mesmo que Gilad não tivesse funcionários ou certos assuntos como a compra de equipamentos ou relações com a IBM não estivessem sob sua autoridade, ou porque, em certas circunstâncias, a pessoa que viu o recurso civil também deveria contatar Zeiger, nada disso diminui o quadro claro que emerge das provas, inclusive do próprio Zeiger, de que Gilad era responsável por fornecer cotações de preço em nome de Harel. Porque ele tinha, no mínimo, uma discricionariedade muito ampla na questão, pois recebeu um alto grau de independência e as propostas que apresentou obrigaram e absolveram Harel. Nesse contexto, e de acordo com os critérios detalhados acima, Gilad foi um órgão da Harel no que diz respeito à apresentação de propostas nos processos competitivos que são objeto da acusação. A política jurídica adequada também apoia a conclusão de que um vendedor autorizado a licitar em nome da corporação deve ser considerado seu órgão, desde que estamos lidando com a apresentação de orçamentos, o que supostamente constitui uma violação da lei da concorrência.
- Além da identificação de Gilad como órgão de Harel, surge a questão de saber se é apropriado, nas circunstâncias do caso, responsabilizar Harel pelas ações de Gilad. Nesse contexto, devemos abordar os testes auxiliares descritos na jurisprudência, incluindo a questão de saber se as ações foram realizadas no exercício da função, e como um caso específico de se foram para benefício da corporação ou pelo menos não direcionadas contra ela.
- Nas circunstâncias do caso, Gilad claramente agiu no cumprimento de suas funções. A apresentação de propostas nos procedimentos concorrentes que são objeto da acusação foi claramente feita dentro do escopo de suas áreas de autoridade, responsabilidade e de acordo com sua discricionariedade. Gilad também deve ser visto como alguém que agiu por ela e para o benefício de Harel. Em algumas das acusações, Zeiger esteve diretamente envolvido na suposta coordenação e foi informado e escreveu em tempo real sobre correspondência de coordenação junto com Gilad (veja apenas o exemplo na segunda acusação abaixo, onde Zeiger é parte da correspondência de coordenação (por exemplo, P/289, P/377); veja também a correspondência que é objeto da sexta acusação (por exemplo, P/39); e mais). Isso é suficiente para mostrar que ele agiu a favor da Harel e da promoção de seus interesses, que suas ações refletiam o que ele considerava os melhores interesses da empresa e que ele também compreendia a posição de seu gerente Zeiger nesse aspecto.
De fato, em algumas das acusações, atribui-se que propostas apresentadas por Gilad em nome de Harel e com base em suposta coordenação levaram a um valor, e não Harel, que venceria o projeto. Zeiger e Harel afirmaram que isso indica que Gilad agiu para ajudar seu amigo Shahar a vencer, prejudicando os interesses de Harel, e pelo menos com indiferença e não para beneficiar Harel. No entanto, essas alegações ignoram o fato de que, em outros projetos, o resultado da suposta coordenação foi que foi Harel quem venceu (por exemplo, na quarta, oitava, décima e décima oitava acusações). A apresentação das propostas da forma como foram apresentadas fazia, portanto, parte de uma conduta inteligida, como um todo, para benefício da empresa, e em qualquer caso não com a intenção de prejudicá-la ou promover lucro pessoal. Além disso, o argumento de que as propostas de Gilad levaram Harel a não vencer alguns dos projetos e prejudicaram seus interesses é inconsistente com outra alegação da defesa de que, de qualquer forma, não havia concorrência no mercado relevante e que Harel não poderia vencer esses projetos de qualquer forma.