Os demais réus nesta acusação, as empresas Wei e Harel, estão acusados de serem parte de um acordo restritivo conforme o artigo 47(a)(1) da Lei redigida no momento relevante, juntamente com os artigos 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 e 55a(b) da Lei da Concorrência, juntamente com o artigo 23(a)(2) da Lei Penal. Na acusação, Oshri foi atribuída a responsabilidade de oficiais em virtude do artigo 48 da Lei da Concorrência.
Discussão
Nota Preliminar: Renovação da Licença VMware vs. Acordo ELA
- Inicialmente, comentaremos brevemente em relação à cláusula de renovação da licença – na qual a acusação em questão se baseia e em relação à transação que foi referida no processo como transação ELA – que a acusação não girou em torno dela, e que foi, em última análise, a que foi executada.
A cláusula de renovação de licença – à qual a acusação se refere – gira em torno de um pedido de orçamentos para a renovação de licenças do software VMware por um período de um ano, ou seja, para 2012 (a renovação de licenças existentes também é chamada de manutenção de licença, Winschel, p. 636, parágrafos 10-12).
A transação ELA – ao mesmo tempo que a renovação das licenças e a possibilidade de um envolvimento diferente, é a transação ELA (Acordo de Licença Empresarial, por exemplo, Shahar, p. 3051, parágrafos 21-23, Weinschel, p. 611, parágrafos 21-22). Este é um engajamento por vários anos, no nosso caso três anos, que também inclui a manutenção de licenças (renovação de licenças existentes), direito a atualizações de software, bem como a compra de novas licenças de acordo com uma expectativa estimada das necessidades do cliente que surgirão durante o período de engajamento e de forma que incorpore a possibilidade de um desconto significativo no preço total do engajamento (Rezinsky, p. 2499, p. 6 - p. 2500, s. 10; Weinschel, p. 612, p. 1-6; Shachar, p. 3051, p. 21 - p. 3052, p. 2; Oshri, p. 4621, parágrafos 6-17).
Esses são engajamentos diferentes, em dois contornos substancialmente distintos de transações, onde o escopo financeiro da transação ELA normalmente excede a renovação anual da licença (Shahar, p. 3052, parágrafos 9-11; Weinschel, p. 684, parágrafos 21-23; Rezinsky ainda testemunhou que essas transações são tratadas de forma diferente do ponto de vista do fabricante, VMware, e que, ao contrário da transação ELA, a VMware não está envolvida na renovação de licenciamento e transações de suporte, e essas transações são feitas por meio da IBM, p. 2555, parágrafos 3-23).