A defesa tentou se basear nessa conduta em conexão com a transação da ELA, incluindo apresentar argumentos tanto quanto quanto à confiabilidade de qualquer um dos envolvidos por parte da IAI, quanto à conduta geral da IAI. Como veremos abaixo, a conduta em relação à transação ELA e os argumentos levantados com base nela não alteram a conclusão, seja em relação à coordenação da emissão da renovação das licenças ou em relação a outras cobranças.
- No contexto da regra mencionada, abordaremos os argumentos da defesa.
Referência aos argumentos da defesa
- Em seus resumos, Wei e Harel argumentaram, entre outras coisas, que o acordo de renovação da licença era fictício, "sob medida", que a vitória de Wee era garantida antecipadamente, que a renovação da licença era apenas parte do acordo da ELA, que por sua vez era "sob medida", e mais. Alguns dos argumentos giraram em torno da conduta da empresa de renovação de licenças, alguns dos quais baseavam-se na transação ELA e na conduta dentro de sua definição, enquanto a defesa também buscou estabelecer argumentos gerais sobre os procedimentos de precificação em um recurso civil com base na conduta da transação ELA.
Reivindicações Individuais em Relação à Força-Tarefa de Renovação de Licenciamento
- A defesa argumentou que o acordo de renovação da licença fazia parte da transação ELA, no sentido de examinar um componente da transação maior, e que, assim como no fim das contas não havia precificação no acordo ELA, o acordo ELA também não passava de precificação fictícia (por exemplo, parágrafos 530-531 dos resumos do Wii; Oshri, p. 4612, parágrafos 7-8, p. 4613, parágrafos 24-27), embora as palavras de Oshri indiquem que essas são suas hipóteses, em seus argumentos sobre a compreensão da questão em retrospectiva; Veja também Weinschel, p. 633, parágrafos 9-12).
Esse argumento deve ser rejeitado.
A renovação da licença e a transação ELA são dois contornos diferentes da transação (veja o parágrafo 883 acima). A tentativa de transformá-los em parte de um único pacote deve ser rejeitada para atribuir a impropriedade que aderiu retroativamente ao acordo da ELA. A renovação das licenças se sustentou por si só. Ela foi projetada para receber cotações para renovação anual da licença por um ano, 2012. Na época, Weinschel enviou a ELA às empresas – e na verdade também quando as propostas foram recebidas – em um recurso civil e o financiador não sabia se, no fim das contas, haveria algum acordo com a ELA , e as propostas na BLA eram necessárias para poder firmar um acordo para a manutenção das licenças para 2012, na medida em que fosse necessário. Isso é claramente evidente pelo depoimento de Weinschel, que emitiu e gerenciou a Divisão de Renovação de Licenciamentos, assim como pelo restante dos depoimentos (veja o parágrafo 887 acima (no terceiro parágrafo), e não há nada no depoimento de Weinschel, p. 633, parágrafos 9-12, p. 637, parágrafos 21-23, que mude a questão). O próprio Oshri testemunhou que o recurso civil foi prima facie cético em relação ao modelo da transação ELA (ibid.; veja também o argumento de Harel no parágrafo 704 de seus resumos de que Winschel buscou esclarecer o preço de manutenção das licenças para 2012 caso a transação ELA não fosse executada). Também não foi estabelecida qualquer base para o fato de que as propostas apresentadas no âmbito do ELA foram usadas para avaliar a viabilidade da transação do ELA ou sequer foram consideradas dentro do quadro. Isso também enfraquece os argumentos da defesa e mostra que havia vários contornos da transação. As evidências mostram que o acordo de renovação da licença foi conduzido por Winschel, que buscou receber ofertas genuínas, com o objetivo de um possível contrato para a manutenção das licenças em 2012, a fim de receber a melhor oferta, ao mesmo tempo em que esclareceu que o parâmetro mais importante nesse contexto é o preço (ver parágrafo 887 acima, no segundo parágrafo ali); Winschel – que não sabia da coordenação – também tentou negociar com Gilad e obter um desconto adicional com Harel. p/87, p. 607, parágrafos 9-14). Menashe – que foi o espírito vivo quando se tratou do acordo com a ELA e da desqualificação que o acompanhou – não esteve envolvido em nenhum momento na campanha de renovação da licença. Ele entrou em cena mais tarde, quando a ênfase mudou para examinar o acordo da ELA. Em vista da regra mencionada, a invalidação que foi posteriormente aderida à transação ELA não reflete a política de renovação de licenças nem justifica ou legitima a coordenação das propostas em seu enquadramento. Também não há semelhança entre a coordenação das propostas às escondidas de um recurso civil na Autoridade de Renovação de Licenciamento e a conduta imprópria que Menashe liderou no acordo da ELA.
- A defesa argumentou que a transação do ELA foi "feita sob medida" para um empréstimo, assim como ocorreu com a ordem de renovação da licença (parágrafos 528-530 dos resumos do wai). Nesse contexto, argumentou-se, entre outros, que a transação ELA começou por iniciativa do Wii junto com a VMware (Koffler, p. 6592, Q. 18 - P. 6593, Q. 6), que ela foi encerrada com o Wii sem um processo competitivo, que o Recurso Civil preferiu trabalhar com o Wii por sua vantagem tecnológica e não pelo preço (a defesa também se referiu à correspondência nº 171 de 2007, e à hipótese ali levantada a respeito, 2163, parágrafos 26-27; Veja também N/172), e por essa razão o Recurso Civil não comprou o software da Harel, mesmo tendo um acordo com o Recurso Civil no caso, segundo o qual deveria ter entrado em contato com a Harel (N/44 (Acordo de Compra de Software VMware de 11 de novembro de 2009), Leshem, p. 2170, Q. 1 - P. 2171, Q. 3; a defesa também se referiu ao acordo do Controlador Geral (P/10)). Com base em tudo isso, foi alegado que o projeto havia pré-selecionado o Wii para o acordo com a ELA.
O argumento não deve ser aceito e não pode ser alterado. O argumento de que o projeto pré-selecionou Bowie não é claro, já que a transação da ELA girou em torno da aquisição lateral para as empresas de apelação civil e não da aquisição para o projeto. Além disso, mesmo que no final – e depois que Menashe entrou em cena, o acordo com Wei tenha sido fechado sem preço – nenhuma base tenha sido lançada para o fato de que essa era a intenção desde o início. As evidências mostram o contrário (veja o testemunho do próprio Oshri de que o recurso civil foi cético em primeira instância em relação ao próprio envolvimento na transação da ELA, p. 4621, parágrafos 11-17, e os Comitês Weinschel, de que a vitória de Wee não era garantida e não havia obrigação de Wee, p. 618, s. 17 - p. 619, s. 18). O argumento de que Levi representava uma vantagem tecnológica para fins da transação em questão também não foi fundamentado (veja o depoimento de Rezinsky, p. 2548, S. - P. 2549, S. 5, Harel não foi menos profissional que Wei; como estamos lidando com software – produtos prontos para uso (Weinschel, pp. 603, 23-24) – é duvidoso que haja base suficiente para a alegação de uma vantagem tecnológica significativa; a tentativa de inferir uma vantagem tecnológica se deve ao fato de que o recurso civil não se voltou para a Harel, apesar do acordo N/44 entre a apelação civil e a Harel sobre o software VMware. Ignorando as evidências de que Levi e HP também tinham acordos semelhantes, veja N/369, N/370, testemunho de Oshri, p. 4616, parágrafos 1-6, p. 4620, parágrafos 1-3).