Os demais réus nesta acusação, as empresas Wei e Harel, estão acusados do crime de parte em um acordo restritivo sob o artigo 47(a)(1) da Lei redigido no momento relevante, juntamente com os artigos 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 e 55a(b) da Lei da Concorrência, bem como do crime de recebimento fraudulento em circunstâncias agravadas, sob o artigo 415 da Lei Penal, juntamente com o artigo 23(a)(2) da Lei Penal. Na acusação, Oshri foi atribuída a responsabilidade de oficiais em virtude do artigo 48 da Lei da Concorrência.
Discussão
Visão geral
- A acusação em discussão diz respeito ao pedido de Maman para receber cotações para a compra de cinco sistemas de armazenamento da IBM. Esses são sistemas de armazenamento em rede que também são vendidos pela IBM, através dos fornecedores da IBM, sob o nome de Série N da IBM (Menashe, p. 1490, s. 8 - p. 1492, s. 8; e veja também em geral no parágrafo 186 acima (testemunho de Mordechai); no parágrafo 434 (testemunhos de Naveh e Noy); e no parágrafo 467 (testemunho de Lived)). Maman buscou adquirir sistemas de armazenamento de um modelo relativamente antigo, de acordo com o que aparentemente foi fornecido no passado e que ainda podia ser adquirido (P/175).
- Com relação aos fatos relacionados à acusação em questão, eles testemunharam, entre outros: Menashe, que, como vimos acima, ele era um veterano em compras em Maman, responsável pela aquisição de produtos de armazenamento e backup em Maman, e assistente de Leshem, um gerente de compras de Maman. Menashe foi quem emitiu os Sistemas de Armazenamento Balam em nome de Maman, e foi a ele que as propostas foram submetidas. Em seus resumos, as partes também se referiram a partes dos depoimentos de outras partes do recurso civil relacionados à acusação em questão. Em relação à acusação em questão, tanto Shahar quanto Labid, da IBM, testemunharam, entre outras coisas.
Procedimento de Aquisição e Arranjo de Coordenação
- Em 9 de janeiro de 2012, foi realizado um comitê de compras na Elta, no qual foi decidido realizar uma "competição entre fornecedores" para a compra de sistemas de armazenamento da IBM para o projeto MPR (P/172; Veja p. 1500, parágrafos 20 - p. 1501, p. 4, o acordo do acusador de que as propostas possuem sistemas de armazenamento de acordo com P/172; Embora, de acordo com a carta de nomeação, Peretz tenha sido nomeado para conduzir as negociações entre os fornecedores, na prática foi Menashe quem emitiu o CBM, p. 1393, parágrafos 3-5; Veja também o testemunho de Menashe, p. 1495, parágrafos 10-11, que geralmente permitia a Peretz lidar com tais transações; No início da carta de nomeação, os fornecedores V e Triple C eram mencionados como fornecedores com quem seriam negociadas (de acordo com os códigos dos fornecedores); Na segunda página, os fornecedores Harel e Dorcom também foram mencionados, e aqui nenhum Wii foi mencionado).
- Em 11 de janeiro de 2012, Menashe entrou em contato com Shahar e Gilad com um pedido de orçamento para cinco sistemas de armazenamento IBM de acordo com a configuração que ele anexou à aplicação (P/173, P/369, P/174; a configuração enviada pela ELTA referia, entre outros, a um disco de 750GB). Menashe testemunhou, de forma consistente com os documentos, que entrou em contato com Levi e Harel, que eram fornecedores relevantes de equipamentos IBM e NetApp (p. 1490, s. 15 - p. 1492, s. 8, p. 1504, s. 18-20; p. 1394, p. 17-24).
Pouco antes da publicação do BMM, Menashe perguntou a Levid, da IBM, qual dos profissionais de marketing (IBM) poderia responder ao BMM, e Lvid respondeu a Menashe que poderia contatar Levi e Harel (N/130). Ao mesmo tempo, Labid entrou em contato com a IBM, que retornou ao Lvid para a configuração necessária (N/134; em um componente, o volume do disco, 1TB foi registrado em vez de 750GB; como veremos abaixo, Menashe estimou que essa foi uma mudança não significativa, p. 1524, parágrafos 12-13). Lavid encaminhou a cadeia de correspondência por e-mail mencionada à atenção de Shachar (P/130; B-N/134 Lavid chamou a atenção de Shachar de que esta era uma configuração para um único sistema e que deveria ser inserida manualmente no cinco, de forma consistente com a necessidade do Comandante-em-Chefe; os argumentos levantados pela defesa com base na transferência da correspondência de Lvid para Shahar deveriam ser exigidos separadamente).
- Em 12 de janeiro de 2012 – um dia após receber a VM – Gilad fez uma pergunta a Menashe sobre o modelo dos sistemas de armazenamento necessários. Gilad escreveu para Menashe: "Você provavelmente sabe que este é um hardware antigo que duvida que possa ser fornecido hoje. É possível oferecer um modelo atual? Como estou adivinhando a resposta, estou checando a disponibilidade e o preço desse modelo. De qualquer forma, por favor, me responda sim ou não" (P/175). Menashe respondeu a Gilad no mesmo dia: "Entendo que é possível encomendar este hardware até 24 de fevereiro deste ano. O projeto sabe que o equipamento é antigo, mas deseja comprá-lo" (p/175, veja o depoimento de Menashe, p. 1397, s. 18 - p. 1398, s. 2). O pedido de Gilad a Menashe contém pelo menos uma demonstração de que Harel está interessado em competir e propor uma proposta dentro do escopo da Balam Storage Systems.
- Em 23 de janeiro de 2012, quando ainda não havia recebido cotações de preço, Menashe entrou em contato com Labid, da IBM, solicitando agilizar Harel e Wii e observou que logo não seria mais possível encomendar os sistemas (N/132). Menashe testemunhou que procurou Lavid e não os fornecedores, talvez porque achasse que era Lavid quem os estava impedindo e que ainda não havia dado um preço de compra da IBM (p. 1502, parágrafos 13-19). Lavid respondeu a Menashe que garantiria que Menashe recebesse ofertas hoje (N/132) e depois assegurou a Menashe que realmente havia recebido ofertas de Vi e Harel (N/257; "Você conseguiu ou eu tenho que levar isso à minha cabeça?"). Lavid testemunhou que, como vendedor da IBM, que opera por meio de parceiros-fornecedores, seu trabalho é pressionar os fornecedores e agilizá-los a apresentar propostas para que a IBM venda (p. 6453, parágrafos 21-26, p. 6454, parágrafos 1-5, p. 6494, parágrafos 17-19; esse depoimento deve ser aceito; os argumentos levantados com base no envolvimento de Lavid serão tratados separadamente).
- A correspondência de coordenação e as propostas submetidas - em 23 de janeiro de 2012, Shachar enviou a Gilad uma mensagem de e-mail na qual escreveu para Gilad: "Envie para Avi Menashe, por favor." Ao e-mail, Shachar anexou um orçamento de cinco sistemas de armazenamento que trazem o objeto do veículo aéreo não tripulado, totalizando $109.485 (P/179, depoimento de Shahar, p. 2920, parágrafos 4-6, que ele havia enviado a Gilad para submeter a Menashe).
- No mesmo dia, 23 de janeiro de 2012, Shachar apresentou a Menashe a oferta de V à BMC no valor de $80.000 (P/176; Menashe, p. 1399, parágrafos 17-20; sobre a data de submissão, veja também a correspondência por e-mail de Menashe datada de 23 de janeiro de 2012 às 17:46 no escopo N/257; e P/178, onde a data da oferta é indicada).
- No dia seguinte, em 24 de janeiro de 2012, Gilad enviou a oferta de Menashe Harel à Balam Storage Systems no valor de $109.485 (P/177, P/177A; Menashe, p. 1399, p. 22 - p. 1400, p. 3). Em outras palavras, Gilad apresentou a oferta de Harel pelo preço exato que Shahar pediu, que era maior que o preço da proposta de Wie (as propostas de Wie e Harel estavam relacionadas à configuração solicitada pelo WM, exceto para mudar o tamanho do disco de 750GB para 1TB).
- Se sua proposta fosse mais barata, foi ela quem venceu a Balam Storage Systems (Menashe, p. 1400, parágrafos 16-17; p. 1401, parágrafos 23-1402, s. 4), é razoável supor que, se a proposta de Harel fosse mais barata, ele teria escolhido Harel, caso a decisão fosse baseada no preço; p. 1523, parágrafos 11-13; ver também p. 1397, parágrafos 1-5, onde ele estimou que o parâmetro para selecionar o vencedor era o preço, embora isso nem sempre fosse o caso).
- Em 30 de janeiro de 2012, Maman emitiu uma ordem para a compra dos sistemas de armazenamento em questão de Wei no valor de $80.000 e com base na oferta de Wee (P/178, P/370; alguns dias antes, ele havia perguntado a Menashe quando a ordem seria emitida, P/133).
- O quadro que emerge dos documentos em tempo real é claro e inequívoco: Shahar e Gilad coordenaram o preço da oferta de Harel para que fosse maior do que o preço da oferta de Wee, que serviria para financiar os sistemas de armazenamento. O acordo de coordenação foi até mesmo realizado na prática, quando Gilad apresentou uma oferta a Mamen por um preço igual. Nesse contexto, também deve ser notado que o depoimento de Shahar, contrariando o interesse, segundo o qual, se Harel tivesse apresentado um orçamento mais barato do que o de Wee, um recurso civil poderia ter recorrido a Levy e pedido que ela reduzisse o preço (p. 2921, parágrafos 16-20; para declarações adicionais feitas por Shachar e às quais a defesa se referiu, discutiremos abaixo).
- Na acusação, os réus também foram acusados do crime de recepção fraudulenta.
- Shahar e Gilad não divulgaram a coordenação entre eles e financiaram e fizeram uma falsa representação como se tivessem apresentado propostas independentes e não coordenadas (veja, por exemplo, P/175, onde Gilad escreveu para Menashe que estava verificando a disponibilidade e o preço dos sistemas de armazenamento que eram o tema dos Sistemas de Armazenamento, de uma forma que ao menos dava a impressão de que Harel estava interessado em competir e fazer uma oferta aos Sistemas de Manutenção).
- Menashe – ele foi quem emitiu a CBM e a quem as propostas foram enviadas – testemunhou que não sabia sobre a correspondência de coordenação entre Shahar e Gilad e não sabia que Gilad recebeu de Shahar o preço pelo qual submeteu a proposta de Harel (p. 1401, parágrafos 1-13). Menashe ainda testemunhou que, se soubesse da coordenação, teria ficado "muito irritado", teria levado o assunto para discussão com o chefe da administração, Leshem, e é possível que ele tivesse pedido para trabalhar com outros fornecedores (p. 1402, parágrafos 12-24; Mais tarde, ele mencionou a possibilidade de parar de trabalhar com os fornecedores envolvidos, embora duvidasse que isso fosse feito, enquanto observava a dificuldade em trocar de fornecedor na IAI, p. 1403, s. 1 - p. 1404, s. 4). Menashe ainda testemunhou que, quando viu pela primeira vez a correspondência entre Shahar e Gilad durante seu interrogatório, ficou "muito irritado" e sentiu que "aparentemente eles estavam ganhando dinheiro comigo... que seus preços são mais altos do que deveriam, que eu poderia ter comprado" (p. 1404, s. 13-21, p. 1405, s. 2-6). Esse depoimento não foi ocultado. Deve ser aceito (e esse também é o caso de Shem, que foi supervisor de Menashe, testemunhou que não sabia da correspondência entre Shachar e Gilad, e que, se soubesse, teria interrompido o processo naquele momento e não teria concordado, p. 2116, parágrafos 21-23, parágrafos 6-7). Isso também se junta ao depoimento de Shachar de que ninguém no recurso civil lhe disse para coordenar com Gilad, falar com um concorrente e apresentar um orçamento de preço (p. 2920, parágrafos 4-8). Isso é um testemunho contrário ao interesse que deveria ser aceito.
- Nessas circunstâncias, também existem elementos do crime de recebimento fraudulento: fraude por submissão de propostas em um processo de licitação sem divulgar a coordenação das propostas e por deturpação (ver parágrafos 27-28 acima); Aceitação do assunto – A suposição de Maman sobre a validade das licitações, o processo e a vitória de Wei (ver parágrafo 29 acima), onde a conexão causal surge dos testemunhos acima que mostram que, se não fosse pelo ocultamento, as entidades de aquisição teriam agido de forma diferente. Como os atos de fraude se baseiam em outro crime – um arranjo restritivo – prejudicando o processo competitivo de um órgão público e os fundos públicos, e considerando a natureza sistemática dos atos, essas são circunstâncias agravantes, de acordo com os critérios estabelecidos na jurisprudência (ver parágrafo 31 acima).
Referência aos argumentos da defesa
- A defesa também argumentou em relação ao "fictício" WI (por exemplo, parágrafo 546 dos Wee Summaries). Nesse contexto, argumentou-se, entre outras coisas, que foi um projeto de Wei desde o início, que Levi era uma prioridade clara conhecida por todos os envolvidos, e que nessa situação não há lógica na precificação (por exemplo, parágrafos 709 e 718 do SIFA dos resumos de Harel, parágrafos 546 dos resumos de Wee); Porque o preço foi fechado antecipadamente: uma vez que se alegou que foi encerrado diretamente entre a IBM e um recurso civil (por exemplo, seção 544 dos resumos do Wii), uma vez que foi alegado que foi fechado antecipadamente entre Shachar e Menashe, e até mesmo antes da aplicação ao Harel (por exemplo, parágrafos 548 e 550 dos resumos do Wii, parágrafo 711 dos resumos do Harel); que a IBM determinou quem seria o fornecedor dos sistemas de armazenamento do projeto e que controlava o processo (por exemplo, parágrafos 710 e 719 dos resumos de Harel; parágrafos 545 dos resumos do Wii); que o recurso civil aplicava propostas apenas por causa dos procedimentos de aquisição e "para resolver o caso" (na licitação) e que a IBM pressionava a submissão das propostas apenas para esse fim (por exemplo, parágrafos 545 e 549 dos Wee Summaries, parágrafos 722, 727-728 dos Harel Summaries).
- Não consigo aceitar os argumentos. Não foi apresentada nenhuma base probatória real para eles. Alguns deles se basearam em especulações e declarações de natureza geral que a defesa encontrou nos depoimentos de Menashe e Lived, que não se referiam à acusação em questão. Não há base para as provas de que o recurso civil ou a IBM sabiam da coordenação inadequada ou que alguém em nome deles esteve envolvido de alguma forma. De qualquer forma, os argumentos não justificam nem legitimam a coordenação do preço de licitação. Vamos discutir os pontos principais.
- No início, Menashe testemunhou que não sabia sobre a coordenação das propostas, que ficou irritado ao saber do assunto durante o interrogatório e que sentia que "aparentemente eles estão ganhando dinheiro comigo... que seus preços são mais altos do que deveriam, que eu poderia ter comprado" (ver parágrafo 938 acima). Vimos que esse testemunho deve ser aceito e que nenhuma evidência foi apresentada para contradizê-lo (ibid.). Também deve ser lembrado que Shachar testemunhou que nenhum dos advogados de recurso civil lhe disse para falar com um concorrente que apresentasse uma proposta (ibid.) e que uma oferta independente de Harel, quanto mais barata fosse, poderia ter levado, ao menos, a uma exigência de recurso civil contra Wei para reduzir o preço (ver parágrafo 935 acima; e isso sem sequer abordar o que ele disse no interrogatório sobre a possibilidade de que o recurso civil tivesse decidido comprar os sistemas de armazenamento de Harel). P/557(1), p. 828-837; Veja também o testemunho de Menashe de que quanto mais barata fosse a oferta de Harel, maior a probabilidade de que eles tivessem comprado dela; no parágrafo 933 acima). As evidências mostram claramente que Menashe pediu para receber ofertas reais em resposta à Balam Storage Systems, e que a oferta real de Harel poderia ter tido impacto. Isso é suficiente para minar os argumentos da defesa. A isso, deve-se acrescentar que, mesmo separadamente do exposto, estamos lidando com uma coordenação imprópria que se enquadra no escopo das posses absolutas, e que os réus não apontaram nenhuma razão legítima para agir em coordenação, e não foi explicado por que o fizeram, desde que tudo foi fechado antecipadamente e na medida em que a vitória de Wee era garantida, como alegado.
- Agora vamos abordar os argumentos da defesa com mais detalhes.
- A defesa argumentou que este foi um "projeto Wei" desde o início, que os sistemas de armazenamento que são o objeto do UAV em questão são expansivos, que Levi era uma prioridade clara e que – essa é a essência do argumento – que se sabia antecipadamente que o executaria (referindo-se, entre outras coisas, ao depoimento de Lavid, p. 6458, parágrafo 28 – p. 6459, parágrafos 1-5, pp. 6465-6463; p/131).
Essas alegações não foram sustentadas por evidências e, de qualquer forma, não qualificam coordenação.