A primeira é que, para fornecer uma solução para a compra combinada dos servidores P e X, a cooperação entre Harel e Triple C teria sido necessária, já que naquela época apenas Triple C e EMT tinham permissão para servidores Unix (por exemplo, parágrafo 179 dos resumos). No entanto, vimos acima que foi o Wii – e não o Triple C ou o EMET – que acabou fornecendo à Elta os servidores Unix para o projeto, de uma forma que prejudica em grande parte essa camada;
A segunda é que, em tudo o que é dito nos Servidores X, a vitória de Harel estava garantida à luz do acordo do Controlador Geral (por exemplo, parágrafos 168-173 dos resumos). Esse argumento foi rejeitado acima e vimos que o acordo do Controlador Geral entre o Recurso Civil e Harel não garante a vitória de Harel antecipadamente, não anula a existência de um processo de precificação, e que Zeiger e Harel também sabiam disso (veja os parágrafos 327-335 acima, isso está presente tanto em geral, quanto em particular quando se trata de conteúdo misto; quando, em nosso caso, o conteúdo da aquisição combinada incluía tanto servidores Unix quanto servidores Blade que não estão sob o acordo do Controlador Geral, e ainda mais quando a parcela dos componentes que se enquadram no escopo do Acordo de Controladores era relativamente pequena, veja o parágrafo 1002 abaixo). Nahum e Triple C mencionaram que, após a divisão da aquisição, a Harel havia vencido retroativamente a compra dos servidores X (objeto da décima oitava acusação) quando sua oferta se baseava no desconto do Controlador (P/355, P/105; parece que, de fato, um desconto adicional foi concedido além do desconto do Controlador Geral). No entanto, isso não ensina que a vitória de Harel foi prometida a le-khatḥila (e isso ignorando o argumento de que lá também a vitória veio após uma coordenação inadequada, que é o tema da décima oitava acusação).
Terceiro, porque a Triple C tinha uma vantagem clara e as maiores chances de ganhar o fornecimento de servidores Unix (por exemplo, Seção 187 dos resumos). Nesse contexto, argumentou-se que a Triple C já havia fornecido equipamentos de computação para o projeto MPR e que a demanda por compras era uma continuação da aquisição anterior (parágrafo 1 de P/114; veja também N/443, N/444; Zeiger, p. 6033, parágrafos 17-19); que o único fornecedor além da Triple C que podia fornecer servidores Unix era a A.M.T. (N/16), mas naquela época a A.M.T. não competia de forma real para produtos IBM em um recurso civil (Peretz, p. 1733, parágrafos 1-3; A defesa também se referiu à discrepância entre a proposta da EMET e a oferta da Triple C no lance online realizado para a compra de servidores Unix após a divisão do UAV integrado, P/122); que, nessas circunstâncias, a Triple C receberá uma promoção da IBM, que lhe concede um grande desconto da IBM garantindo sua vitória, junto com um limite no preço máximo de venda para o cliente - Elta (parágrafos 131, 188-189 dos resumos); Assim, a combinação do Triple C e do Harel, com os termos preferidos de cada um, vai maximizar o desconto para o ELTA. Os argumentos nessa camada também geram dificuldade. Basta que a Value tenha conquistado o fornecimento de servidores Unix para a Elta a um preço mais baixo que o Triple C – apesar das alegações da Triple C de prioridade e vantagem claras, e que o valor não é relevante em relação a servidores Unix – para minar essa reivindicação e ao menos estabelecer incerteza quanto à possível concorrência (ao que deve ser acrescentado que, em sua correspondência com o próprio Zeiger, Nahum mencionou possível concorrência do Wii e EMAT, P/123 Aviso das 16:07; Zeiger, p. 5347, parágrafos 4-15). A Triple C nem sequer apresentou uma promoção em mãos que realmente recebeu da IBM em relação à venda dos servidores Unix ao projeto após a divisão da demanda de compra, e em qualquer caso não apresentou a taxa de desconto que recebeu da IBM (ao argumento geral de que conceder uma promoção a um determinado fornecedor anula a possibilidade de concorrência, ou fixa o preço para o cliente final, e aos argumentos baseados na decisão do Comissário da Concorrência de conceder à IBM uma isenção de aprovar um arranjo restritivo também em relação ao procedimento especial de by-hand (N/207), Discutiremos separadamente abaixo, veja o parágrafo 1071 em diante; Apenas observaremos que a decisão sobre a isenção não se relaciona à coordenação entre os fornecedores e não pode justificar tal coordenação).
- Portanto, os argumentos de Nahum e Triple C de que a cooperação entre Triple C e Harel teria sido necessária e que era necessariamente o melhor para a ELTA devem ser rejeitados. Além disso, mesmo que houvesse uma razão substancial para a cooperação entre a Harel e a Triple C na compra de servidores Unix pela Harel, como já mencionado acima, isso não justifica nem legitima um acordo para a submissão de propostas coordenadas à ELTA, na qual duas propostas separadas serão submetidas, a Triple C apresentará uma proposta maior que a da Harel em coordenação com ela, de modo que a Harel vença (a cooperação feita em 2006 no projeto IRIS, que a inclusão da compra de equipamentos da Harel pela Triple C com a participação da IBM, N/390, não pode ser alterada para nossos propósitos, pois não incluiu a coordenação de preços, que é o tema da acusação aqui; Além do fato de que os detalhes completos não foram apresentados em relação ao referido projeto, Zeiger testemunhou que não foi ele quem gerenciou o projeto e está claro que ele não se lembrava da conduta, p. 5509, parágrafos 6-15).
- O ponto principal: Harel e Triple C foram partes de um acordo que incluía o acordo para apresentar orçamentos coordenados. Tal arranjo se enquadra no escopo das presunções absolutas da lei, ou seja, é um arranjo que, por sua natureza, estabelece difamações para prejudicar a concorrência. Além disso, quando o acordo foi feito entre Zeiger e Nahum, os dois não sabiam que a demanda de compra seria dividida. Na medida em que o MPR combinado foi implementado, o arranjo para coordenar as propostas poderia ter prejudicado a concorrência. Seja porque a Triple C foi impedida de submeter sua própria licitação independente-competitiva com base na vantagem reivindicada nos servidores Unix, ou porque a submissão de uma proposta coordenada foi pelas costas da Elta – "Elta não deve saber" – e, portanto, teria impedido Elta e Maman de tomar uma decisão baseada em uma verdadeira situação competitiva.
Referência a Argumentos Adicionais de Defesa - Notas Suplementares
- Em vista do acima, os argumentos de Nahum e Triple C também devem ser rejeitados, como se os fatos provados não revelassem uma infração e não formulassem os fundamentos do crime do arranjo restritivo (parágrafos 253-287 dos resumos).
- Nahum e Triple C colocam a ênfase principal nesse contexto na "realidade problemática" criada pela demanda do projeto por aquisição conjunta, devido à qual não houve escolha a não ser cooperar entre Harel e Triple C, e, portanto – esse é o argumento – o elemento de "limitação" não existe (parágrafos 258-262 ibid.), e que, na ausência da viabilidade da concorrência, não há calúnias que o prejudiquem (parágrafos 263-267, e veja também parágrafos 277). Também foi argumentado que, nas circunstâncias do caso, não há justificativa para aplicar as presunções absolutas.
Esses argumentos não devem ser aceitos.