A defesa tentou construir a partir da inscrição "montagem no laboratório Harel" nas especificações técnicas preparadas pelo pessoal do projeto (P/107(a)-(c)).  No entanto, nas consultas de cotações que Shekanevsky enviou aos diversos fornecedores em MPR(X) e na tabela de conteúdo dos equipamentos necessários que foi anexada às consultas e que foi enviada aos fornecedores, a referida inscrição relacionada a Harel não foi incluída de forma alguma (por exemplo, P/111, N/270 e veja o parágrafo 1004 acima).  Isso, em grande parte, mina a base da reivindicação.  É duvidoso que as especificações técnicas compiladas pelo projeto tenham realmente sido enviadas aos fornecedores no âmbito do Conselho de Segurança Nacional (embora seja assim que as coisas foram apresentadas a Skanevsky, e mesmo que ele não discordasse delas).  De qualquer forma, mesmo que a situação fosse a alegada, Kanevsky testemunhou que isso foi um erro técnico por parte do pessoal do projeto (p. 1031, parágrafos 3-9, eles fizeram um 'copiar e colar' da caracterização em que Harel trabalhou), ao mesmo tempo em que esclareceu que, mesmo que outros fornecedores possam sentir que o fornecedor envolvido na caracterização (Harel) foi "meio ganho" do ponto de vista do pessoal do projeto (em oposição ao pessoal de compras) e mesmo que outros fornecedores possam se sentir frustrados (p. 1031,  parágrafos 14-24, p. 1032, parágrafos 2-5), estamos lidando apenas com um sentimento, e não com uma "promessa de vitória" (p. 1033, parágrafos 5-6).  De qualquer forma, nada impede que a aquisição mantenha um preço real.

No fim das contas, mesmo que Harel acreditasse que, à luz de seu envolvimento anterior na caracterização em relação ao pessoal do projeto, ela tinha uma base e uma vantagem, isso não muda a conclusão que emerge das evidências de que Maman buscava realizar preços reais e obter cotações independentes dos fornecedores, e não licitações ociosas coordenadas.

642. Por fim, devemos também rejeitar os argumentos gerais de que o CBM foi apenas um "show" para fins de "organizar" o arquivo de aquisição. Esses argumentos baseavam-se principalmente no testemunho de Shahar.  No entanto, em seu depoimento, ele confirmou de forma esmagadora o que a defesa lhe ofereceu, de maneira pouco confiável e sem qualquer base real (ver, por exemplo, p. 3270, parágrafos 12 - p. 3271, parágrafo 5, com referência a N/269; e também p. 3274, parágrafos 6-17, com ampla aprovação do que lhe foi oferecido em relação ao N/270 (uma mensagem de e-mail que Shachar enviou retroativamente a Schnevsky, em 15 de abril de 2012, sem recordar a oferta que havia apresentado em 25 de março de 2012).  Embora fosse claro por suas declarações anteriores, p. 3271, parágrafos 17, p. 3272, parágrafos 13-21, p. 3273, parágrafos 14-20, e depois, p. 3274, parágrafos 18-22, que ele não tinha memória do assunto e, ao levantar várias hipóteses).

Além disso, isso não foi o que emergiu da totalidade das evidências.  Vimos que o pessoal de Maman não sabia da coordenação, que buscava realizar lances verdadeiros e receber ofertas reais, que esperavam que os fornecedores "lutassem" e oferecessem o melhor preço, e que o próprio Shahar testemunhou que não contou a Schneevsky ou a qualquer outra pessoa em um recurso civil que havia conversado com os concorrentes sobre a submissão de licitações, e que os oficiais de apelação civil não lhe disseram para falar com os concorrentes (ver parágrafo 1023 acima).  As alegações de que as cotações de preços foram solicitadas apenas para a "organização do caso" também são inconsistentes com as declarações do próprio Zeiger em seu interrogatório, em relação à CBC em questão, de que o Recurso Civil está solicitando cotações de preços para verificar se é possível obter preços mais baixos (P/220, parágrafos 324-327), ou seja, para verificar a veracidade da situação do mercado, e com o fato de que Chasia, da Triple C, entrou em contato com Schneevsky por iniciativa própria com um pedido para que ele enviasse a ela a CBI quando ela considerava correr e antes da correspondência de coordenação (P/111).

643. Para fins de completude, deve-se notar que Wei observou em seus resumos que o processo de aquisição que o processo de aquisição com MPR(X) exigia isenção de uma licitação e que tal isenção não foi encontrada (parágrafo 551 dos resumos de Wee; Shkanevsky, p. 1013, parágrafos 19-23, algumas das respostas de Shkanevsky nesse contexto levantaram questões, p. 1014, s. 1 - p. 1015, s. 15, finalmente ele confirmou que pode ter cometido um erro). Isso não muda nada.  Alegações de violação das leis de licitação ou defeitos no processo de licitação não justificam coordenação nem legitimam violações da Lei da Concorrência (ver parágrafo 339 acima).  Também não atestan o fato de que o processo de aquisição em questão era fictício ou prima facie.
644. Nas margens, deve-se notar que os argumentos apresentados por Wei nos parágrafos 211-217 em resposta à acusação não são claros. Parece que eles giram em torno da compra de servidores Unix para o projeto e não do  MPR(X) BMR, que é o foco da décima oitava acusação.  Portanto, parece que elas não são relevantes para nosso caso, e não é à toa que não foram repetidas em seus resumos.
645. Portanto, os argumentos da defesa devem ser rejeitados e, de qualquer forma, eles não justificam nem legitimam a coordenação das cotações de preço.

A Décima Oitava Carga: O Resultado

646. O resultado do acima referido é que foi provado, além de qualquer dúvida razoável, que a coordenação e o arranjo restritivo que são objeto da décima oitava acusação - MPR(X) - que Value, Harel e Zeiger foram partes nela, e que a tentativa de Harel e Zeiger de coordenar com a Triple C. Portanto, e em vista das razões detalhadas acima, condeno Wey, Harel e Zeiger pelo crime de serem parte de um acordo restritivo previsto na seção 47(a)(1) da Lei da Concorrência, conforme redigido na véspera da entrada em vigor da Emenda nº 21, juntamente com as seções 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 e 55A da Lei da Concorrência, bem como pela infração de recepção fraudulenta em circunstâncias agravadas, conforme a seção 415 da Lei Penal.  Também condeno Harel e Sayeger pelo crime de tentar alcançar um acordo restritivo sob o artigo 47(a)(1) da Lei, conforme redigido no momento relevante, juntamente com os artigos 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 e 55a(b) da Lei da Concorrência e o artigo 25 da Lei Penal.  A condenação de Wei e Harel também se baseia na seção 23(a)(2) da Lei Penal.

Oshri - Seção 48 da Lei da Concorrência - Responsabilidade do Oficial

647. No âmbito da décima oitava acusação agora discutida, uma infração foi atribuída a Oshrei sob o artigo 48 da Lei da Concorrência.
648. Pelas razões detalhadas acima na discussão do artigo 48 em relação às acusações anteriores, também aqui foi provado que Oshri cumpriu os elementos do crime sob o artigo 48 da Lei da Concorrência em relação à décima oitava acusação e à data em que foi cometida: Oshri era um gestor ativo da Wey; Wei foi condenado pelo crime de parte de um acordo restritivo na acusação aqui; E Oshri não conseguiu provar que fez o necessário para fins de supervisão e para prevenir violações da Lei da Concorrência.

Argumentos da Defesa Sobre a Conduta da IBM - Mecanismo Especial da IBM

649. A defesa levantou alegações sobre o envolvimento dos fabricantes – principalmente a IBM – nos acordos que são objeto das acusações e na conduta que levou ao fato de que não havia possibilidade de concorrência real entre os fornecedores, conduta que causou a "divisão do mercado" e que determinou, direta ou indiretamente, os acordos que são objeto das cobranças. Nesse contexto, a defesa enfatizou o mecanismo de Licitação Especial, SB da IBM e o fato de que esse mecanismo foi apresentado à Autoridade da Concorrência e foi isento pelo Comissário da Concorrência sob a seção 14 da Lei da Concorrência (ver, por exemplo, os parágrafos 8, 35-49, 58-71, 155-159 para resumos do Wii; parágrafos 28-49, 62-65, 73-74, 91-97 para os resumos de Harel; 152-157 para resumos Triple C).
650. Os argumentos da defesa sobre o envolvimento dos fabricantes na tentativa de justificar a coordenação na acusação foram discutidos acima no âmbito da audiência das acusações relevantes e com referência a provas concretas para cada acusação, na medida em que foram apresentadas. Vimos que eles não podem ser aceitos e que não mudam a conclusão incriminadora.
651. Para completar a discussão, agora abordaremos com mais detalhes as alegações relacionadas ao mecanismo especial em mão e à isenção concedida à IBM nesse contexto.

O Mecanismo Especial da Mão - Geral

652. Como já vimos, como regra, a IBM não vendia seus produtos diretamente ao cliente final. Em vez disso, a IBM vendia para seus parceiros comerciais – que eram chamados de fornecedores ou distribuidores e que incluíam as empresas rés em nosso caso – e eram eles que vendiam ao cliente final (Orshizer, p. 2390, parágrafos 6-11, p. 2391, parágrafos 26 – p. 2392, parágrafos 5; p. 2425, parágrafos 1-3; o mesmo ocorreu com a IAI, pp. 2428, parágrafos 15-25).
653. Quanto ao preço de venda pelo qual a IBM vendia os produtos para seus fornecedores, a IBM tinha uma lista de preços publicada com o preço de lista. Os preços dessa tabela eram altos e não refletiam os preços reais de venda.  Na verdade, quase nenhuma transação de compra foi feita de acordo com essa lista de preços.  Os preços de venda relevantes para os fornecedores eram chamados de preço do canal.  Esses preços incluíam um desconto fixo em relação ao preço de tabela e refletiam os preços de venda pelos quais um fornecedor podia comprar os produtos da IBM de acordo com o contrato contratual entre ele e a IBM (Hershkovitz, p. 6630, parágrafos 10-24; Orshizer, p. 2399, parágrafos 24 e seguintes; p. 2407, parágrafos 25-27; Oshri, p. 4287, parágrafos 5-10).
654. Junto com esses, havia o mecanismo especial em mãos.  Como veremos imediatamente (abaixo, parágrafo 1059), nenhuma base foi lançada para que esse mecanismo fosse relevante, exceto em relação a um número relativamente pequeno de acusações.  Em todo caso, o mecanismo trata de fornecer um desconto especial ao fornecedor, um parceiro comercial, que exceda o desconto regular ao qual ele tem direito da IBM, de acordo com o preço do canal.  Um fornecedor poderia ter solicitado um desconto especial da IBM para uma transação específica para um cliente específico (Orshitzer, p. 2405, parágrafos 16-23, p. 2566, parágrafos 5-10).  Em geral, o especial em mãos é destinado a casos em que o fornecedor acredita que o desconto regular pode não ser suficiente para vencer a transação, por exemplo, devido à existência de concorrência com outros fabricantes ou devido às restrições orçamentárias do cliente (Hershkovitz, p. 6630, s. 29 - p. 6631, s. 4, p. 6634, s. 28 - p. 6635, s. 8, p. 6670, s. 2-8, p. 6671, s. 30-31,  Orshitzer, p. 2586, p. 31 - p. 2587, p. 17).
655. Um pedido de um fornecedor para receber uma oferta especial em mão era feito através do sistema computadorizado da IBM e encaminhado para a IBM Worldwide para manuseio. Foram os gerentes de produto da IBM que estão no exterior que decidiram se era apropriado dar um fornecedor especial em mãos para uma determinada transação e qual desconto conceder (Orshitzer, p. 2402, parágrafos 5-15; veja também: Hershkovitz, p. 6630, parágrafos 20-23, p. 6634, parágrafos 25-27).  Os membros do departamento de parceiros de negócios da IBM em Israel e o pessoal de vendas em Israel poderiam ter sido questionados sobre sua posição em relação ao pedido do fornecedor ou apoiado, mas eles não eram as partes decisórias e nem sequer determinaram a taxa do desconto especial que seria concedido, caso fosse concedido (Orshizer, p. 2422, parágrafos 18-27, p. 2591, parágrafos 25-26, e veja também o depoimento de Orshitzer, segundo o qual ele não inseriu os números nem esteve envolvido neles).
656. A partir dos depoimentos de funcionários da IBM, surgiu que pode haver situações em que vários fornecedores solicitarão e receberão um desconto especial pela mesma transação (Orshitzer, p. 2403, s. 11-27, p. 2441, s. 27 – é possível que todos os fornecedores recebam a mesma mão para a IAI; p. 2445, p. 17-32, p. 2589, p. 8-13, p. 2606, p. 10-28; Hershkovitz, p. 6629, p. 21-22; Lavid, p. 6439, 26-27).  Esses testemunhos não foram contraditos (veja também o depoimento de Naveh, p. 296, p. 23 - p. 297, s. 4).
657. Outro termo na IBM que surgiu no contexto em discussão é - conflito de canal. Isso se refere a uma situação em que dois fornecedores se aproximaram e receberam um especial em mãos, e um deles alegou que merecia  prioridade, ou seja, um especial na mão nas melhores condições.  Isso, por exemplo, porque ele investiu na promoção dos produtos da IBM para o cliente.  Essa situação foi levada ao gerente de sócios comerciais da IBM, em nosso caso, Orshitzer, que decidiu apenas se havia justificativa para dar prioridade a um dos fornecedores ou não, sem determinar a taxa de desconto ou prioridade (p. 2402, s. 26 - p. 2403, s. 14, regras sim ou não, sem entrar no preço; p. 2404, p. 9-17, p. 2590, s. 12 - p. 2592, s. 4).  Em outras palavras, a priorização pode ser dada, entre outras coisas, para incentivar o investimento no marketing junto ao cliente e lidar com o problema do passageiro sem graça, que pode surgir quando um fornecedor que não investiu se beneficiará da vantagem de investimento de outro fornecedor (Hershkovitz, p. 6631, parágrafos 4-16, Orshizer, p. 2587, p. 9 - p. 2588, s. 19; veja também Lavid, p. 6567, p. 5-8, s. 24-27,  6568, parágrafos 10-18).  Em seu depoimento, Orshitzer esclareceu que, nesses casos, verificou se havia realmente justificativa para dar prioridade a um dos fornecedores, incluindo, por exemplo, se foi o fornecedor quem investiu conforme alegado, mas ele não inseriu os números, não determinou a taxa de desconto e não verificou se esse era um desconto que garantisse a vitória da pessoa que recebeu a prioridade (p. 2590, parágrafo 12 - p. 2592, parágrafo 4).  Lavid testemunhou que a priorização dada ao fornecedor não garantia vitória, e que era o fornecedor – e não a IBM – quem decidia, no final das contas, qual seria seu preço de venda para o cliente (p. 6568, parágrafos 2-4, parágrafos 10-18).
658. Limitando o preço máximo por cliente em um lance especial – era o fornecedor e não a IBM quem determinava o preço final de venda para o cliente (veja também o parágrafo 1081 abaixo).  No entanto, quando o fornecedor recebia um desconto especial da IBM – ou seja, um desconto especial além do preço do  canal ao qual normalmente tinha direito – então, como parte do mecanismo especial de porta, o desconto também incluía uma restrição ao preço  máximo  de venda que o fornecedor poderia oferecer ao cliente final (por exemplo, Orshizer, p. 2402, parágrafos 16-19).  Ao mesmo tempo, o fornecedor podia vender ao cliente a qualquer preço abaixo do preço máximo, sem restrições e a seu critério (Orshizer, p. 2402, parágrafos 20-24).  Em várias ocasiões, a IBM procurou a Autoridade de Concorrência e também recebeu isenções relacionadas a essa restrição.  Os argumentos levantados sobre isso serão tratados separadamente.
659. Para completar essa parte geral, deve-se notar que os réus atribuíram uma natureza ampla, geral e abrangente às alegações que levantaram sobre o suposto envolvimento da IBM com base no mecanismo especial de mão (veja, por exemplo, o parágrafo 58 dos resumos da WI, onde o assunto foi discutido sem detalhes). No entanto, na prática, no âmbito das cotações de preço apresentadas pelos fornecedores em muitas das cobranças, não foi apresentada evidência de que algum dos fornecedores tenha solicitado ou recebido uma oferta especial em mão (certificados especiais foram apresentados, por exemplo, na segunda cobrança: B.M. Indra (P/229); na sexta carga: B.M. Lona (P/534, N/286, N/285, N/189); na décima primeira carga: B.M. Galactica (P/410); na décima primeira carga:  M. Oranim (N/214); e na décima oitava carga: MPR(X) (N/215).  Isso é suficiente para refletir sobre os argumentos de que uma parte significativa das acusações é irrelevante (e os argumentos apresentados nos resumos orais, p. 7001 da transcrição, não mudam nesse aspecto).

As isenções concedidas à IBM ao longo dos anos

660. Ao longo dos anos, a IBM procurou o Comissário da Concorrência com pedidos para conceder uma isenção da obrigação de obter aprovação do Tribunal da Concorrência para um arranjo restritivo, de acordo com a Seção 14 da Lei da Concorrência. As investigações giraram em torno da conduta da IBM em relação aos seus distribuidores, classificando os fornecedores autorizados de acordo com o tipo de produtos que eles têm permissão para comercializar e as entidades para as quais podem vender; E a partir de certo ponto, o mecanismo especial também está em mãos.
661. Já no século passado, a IBM contatava e recebia do Comissário da Concorrência a cada poucos anos isenções para acordos firmados entre ela e seus fornecedores autorizados (por exemplo, parágrafos 1.5-1.1 do N/212).
662. Em 2001, o Comissário da Concorrência concedeu à IBM uma isenção de aprovar um acordo restritivo aos acordos entre a IBM e seus fornecedores autorizados, incluindo o mecanismo especial de by-hand (N/209, Pedido de Isenção - N/210). O Comissário insistiu que a relação entre a IBM e os fornecedores não constitui coordenação de preços, nem ditação de preços; que os fornecedores têm o direito de determinar o preço que cobrarão do cliente final; e que o mecanismo especial na mão tem como objetivo permitir que o fornecedor receba um desconto especial além do desconto regular que recebe, a fim de reduzir o preço para o cliente final; e que, nas circunstâncias do caso, foi constatado que estabelecer um preço máximo para o cliente não constitui um prejuízo real à concorrência (ibid.).
663. Em 2004 – de acordo com o que foi apresentado – a IBM procurou o Comissário da Concorrência com um pedido para estender a validade da isenção, e aparentemente foi respondida que isso não era mais necessário porque as restrições se enquadram no escopo das isenções de tipo (ver parágrafos 1.6 do N/212).
664. Em meados de 2008, o Diretor-Geral concedeu à IBM uma isenção adicional ao conjunto de acordos entre ela e os fornecedores autorizados (N/211, o pedido de isenção - N/212). À primeira vista, e mesmo que os documentos relevantes tenham sido anexados sem seus apêndices, parece que o pedido naquela época, e consequentemente também a decisão de isenção, não se referia ao mecanismo especial em mão (mas veja o parágrafo 157 dos resumos do Triple C, onde foi argumentado o contrário).  Assim, a razão para isso não foi esclarecida.  A isenção é concedida por um período de cinco anos (ibid.).
665. Em maio de 2013 – pouco antes do término da última isenção – a IBM apresentou outro pedido de isenção para acordos entre ela e seus fornecedores autorizados, incluindo o mecanismo especial para o Yad (N/208). Tal isenção foi concedida por decisão do Diretor-Geral a partir do final de 2014 (N/207).  Na decisão de isenção, determinou-se, entre outras coisas, que, no que diz respeito à restrição relativa à classificação de fornecedores autorizados de acordo com o tipo de produtos que têm direito a comercializar e as entidades às quais têm permissão para vender, há concorrência suficiente em todas as áreas da atividade da IBM para a existência tanto de concorrência de marca (entre os próprios fornecedores da IBM) quanto de concorrência entre marcas (em relação a outros fabricantes) (parágrafo 3.1 da decisão).  Com relação às disposições do procedimento especial em vigor, segundo o qual a IBM determina a um fornecedor que recebe um desconto designado para uma transação específica o preço  máximo  de venda para o consumidor final nessa transação, constatou-se que não há preocupação de que o preço sirva como âncora para a coordenação entre fornecedores, já que é um preço individual para uma transação específica; quanto à preocupação de que o fornecedor que ganhou o desconto estará em uma posição preferencial em relação a outros fornecedores de forma que possa prejudicar a concorrência entre fornecedores,  Em particular, na concorrência pelo fornecimento de serviços auxiliares, constatou-se que essa preocupação é em grande parte mitigada, entre outras coisas, devido à existência de concorrência entre marcas (parágrafo 3.2 da decisão).  O Diretor-Geral mencionou na decisão que a IBM havia argumentado antes dele que o mecanismo especial na mão era usado para incentivar fornecedores a investir na promoção de seus produtos e para prevenir o problema do passageiro grátis.  No final das contas, constatou-se que o acordo não levanta preocupação de prejuízo real à concorrência (ibid.).
666. A defesa levantou vários argumentos com base nas isenções concedidas a pedido da IBM, conforme mencionado acima, incluindo a isenção concedida em diferentes momentos ao mecanismo especial em questão.
667. Um argumento central repetido nos resumos de defesa em várias formas é que o mecanismo especial de mão, que recebeu isenção do Comissário da Concorrência, eliminou e anulou a concorrência intra-marca, é a competição entre os fornecedores da IBM (incluindo as empresas réus); que as decisões de isenção expressam a posição da Autoridade da Concorrência de que, uma vez concedido um especial manualmente, não há mais espaço para competição entre os fornecedores, a fim de evitar o problema do "passageiro livre"; e que a posição do acusador na acusação contradiz isso, enquanto a autoridade fala "com duas vozes" e está profundamente envolvida nos crimes a ela atribuídos (por exemplo, parágrafos 58-62 dos resumos Wee, parágrafos 49 dos resumos de Harel).

Esses argumentos não devem ser aceitos e não justificam nem legitimam a coordenação de preços entre os réus.