Como veremos abaixo, e além do que é exigido, na prática havia possibilidade de concorrência mesmo quando um determinado fornecedor recebia uma promoção em mãos. Mesmo nesse estado de coisas, havia competição e incerteza. Nesses casos também, a coordenação buscou eliminar tal preocupação de forma que pudesse prejudicar a concorrência (ver parágrafo 1077 abaixo).
Portanto, esses argumentos da defesa devem ser rejeitados.
- Os réus alegaram que, nas datas relevantes da acusação – entre 2009 e 2012 – a IBM se absteve de solicitar uma isenção para o mecanismo especial em mãos e, como continuou a atuar para conceder descontos sob o mecanismo especial em questão, agiu ilegalmente e de forma que estabelece uma base para uma alegação de execução seletiva (por exemplo, parágrafos 61 e 67 dos resumos do Wii; parágrafos 37-38 dos resumos da Harel; Triple C um argumento diferente em relação à situação factual, Parágrafo 157 de seus resumos).
De fato, parece haver substância nos argumentos da defesa em relação à situação factual. Pelas evidências apresentadas, parece que o pedido de isenção apresentado pela IBM em 2008 e a decisão subsequente de isenção não se referiam manualmente ao mecanismo especial. Como dito, a razão para isso não foi esclarecida (ver parágrafo 1064 acima).
No entanto, isso não estabelece, nem remotamente, uma base para argumentos de defesa ou aplicação seletiva. A IBM operava no link vertical. Ela procurou o supervisor antecipadamente com pedidos de isenção e com o objetivo de regular legalmente sua atividade com os fornecedores. A IBM recebeu isenções tanto no período anterior quanto no período seguinte aos acordos que são objeto da acusação. A IBM não participou da coordenação horizontal de preços entre os fornecedores. Nenhuma base probatória foi apresentada para seu envolvimento em qualquer um dos arranjos de coordenação que são o objeto da acusação (e argumentos concretos levantados nesse contexto foram discutidos durante a audiência das acusações – ver, por exemplo, o parágrafo 735 acima). As alegações de que a IBM dirigiu, iniciou ou criou os arranjos privilegiados também não foram sustentadas por provas. De qualquer forma, não há qualquer base para comparação ou alegação de aplicação seletiva com base no exposto acima. Isso, mesmo que em um certo período de tempo e por um motivo não esclarecido, a IBM não tinha uma isenção válida para o mecanismo especial em questão.
- A defesa argumentou ainda, em relação às decisões de isenção, que a IBM agiu como um monopólio e que, ao conceder uma mão especial a determinado fornecedor, abusou de sua posição de forma a reduzir a concorrência (por exemplo, parágrafos 41-45 dos resumos de Harel). A defesa referiu-se à seção 29a(b)(3) da Lei da Concorrência, que trata da determinação de vários termos de engajamento para transações semelhantes que podem dar a um determinado fornecedor uma vantagem injusta sobre seus concorrentes. Também se referiu ao comentário feito pelo Comissário da Concorrência na decisão de isenção do final de 2014, de que a decisão de isenção não isenta das demais disposições da Lei, incluindo as regras que se aplicam a um detentor de monopólio (ibid.). Em um contexto próximo, argumentou-se que a declaração que a IBM fez ao Diretor-Geral antes do pedido de isenção de 2001 sobre sua participação limitada de mercado estava incorreta (parágrafos 35-36 dos resumos de Harel). No contexto do exposto, argumentou-se que é possível que, se a IBM tivesse agido legalmente, "as situações que levaram à acusação teriam sido evitadas" (parágrafo 43 dos resumos de Harel).
Nenhuma base factual foi apresentada para as alegações, incluindo a existência dos elementos necessários para o abuso de status nas circunstâncias do caso. Algumas das alegações são especulativas. De qualquer forma, e isso é o principal, mesmo que o mecanismo especial na mão pudesse afetar a intensidade da competição entre os fornecedores em certos casos, isso não teria eliminado isso. De qualquer forma, as alegações não alteram as reivindicações, não estabelecem uma defesa, nem legitimam ou justificam a coordenação de preços entre os fornecedores.
- Portanto, os argumentos da defesa devem ser rejeitados com base nas decisões sobre isenção ou em conexão com elas.
A conduta da IBM e o mecanismo especial de portáteis não descartaram a viabilidade da competição entre os fornecedores
- A defesa argumentou mais de uma vez que, quando a IBM deu uma mão especial e prioridade a um dos fornecedores, a concorrência foi extinta e não havia mais viabilidade de competição (por exemplo, parágrafos 35-37 dos Resumos do Wii). Foi argumentado que a diferença entre o preço de compra do fornecedor preferencial e o preço de compra de outros fornecedores era tal que não permitia concorrência com o fornecedor priorizado (por exemplo, parágrafos 73-74 dos resumos de Harel). Na ausência da viabilidade da concorrência – esse é o argumento – em qualquer caso não houve coordenação de preços entre os fornecedores para criar uma preocupação de prejuízo à concorrência.
- Vimos acima que essas alegações, que dependem do mecanismo especial em questão, não são relevantes para uma parte significativa das acusações.
- De qualquer forma, as reivindicações não devem ser aceitas.
- No nível legal, basta que estejamos lidando com coordenação horizontal de preços entre fornecedores concorrentes para estabelecer uma presunção conclusiva de potencial dano à concorrência.
- Além do que é exigido, as evidências mostram que, mesmo do ponto de vista factual, as alegações não devem ser aceitas. Na prática, havia possibilidade de concorrência e, de qualquer forma, é necessária concluir que os acordos de ajuste de preços feitos nas acusações criaram difamações para prejudicar a concorrência.
- Mencionamos acima que a competição é o campo da incerteza. É a incerteza que incentiva cada concorrente a oferecer a melhor oferta. Abaixo, parece que essa incerteza também existia quando um dos fornecedores recebia um aperto de mão especial e prioridade, tanto do ponto de vista do fornecedor prioritário quanto do outro fornecedor, e que mesmo nessas circunstâncias havia preocupação e tensão competitiva.
- As evidências mostraram que, na prática, houve casos em que, mesmo que um fornecedor recebesse prioridade do fabricante (IBM), outro fornecedor competiu e venceu o projeto. Na verdade, nesses casos – além disso: o medo da possibilidade de sua ocorrência – é suficiente para desistir dos argumentos da defesa e mostrar que havia possibilidade de concorrência, que havia uma preocupação competitiva e que os acordos de ajuste de preços tinham a intenção de eliminar essa preocupação (e isso mesmo que seja razoável supor que, na maioria dos casos, o fornecedor preferido venceu, como assumido, por exemplo, Orshitzer, nas páginas 2452, parágrafos 3-4).
Vamos nos referir brevemente a exemplos desses casos: