Por exemplo, a Triple C afirmou em seus resumos que receberia uma oferta especial da IBM para o fornecimento de servidores Unix para o projeto MPR, e que tinha uma vantagem clara (ver parágrafo 991 acima), embora, no fim das contas, tenha sido o Wii quem venceu o fornecimento dos servidores (ibid.).
(Veja em geral: o depoimento de Peretz, segundo o qual sempre podem haver surpresas ao fazer o preço, p. 1688, parágrafos 4-6, e veja sobre a posição de Peretz a partir do parágrafo 603, incluindo o parágrafo 615 acima; testemunho de Shohat, p. 6871, parágrafos 5-13, de que mesmo quando um dos fornecedores recebe prioridade, os outros têm chance de ganhar, mesmo que seja pequena (ou pequena), como ele observou).
Os réus não lidaram com essas questões de forma real. Como mencionado acima, a preocupação com a possibilidade de um fornecedor sem prioridade fazer uma oferta atraente e poder vencer é suficiente para desistir dos argumentos da defesa e mostrar que havia possibilidade de concorrência, que havia uma preocupação competitiva e que os acordos de ajuste de preços tinham como objetivo eliminar essa preocupação. Em seus resumos, os réus levantaram argumentos de que a concorrência contra aqueles que receberam prioridade é uma competição "imaginária", que se baseia em um cenário inexistente e "imoral" (segundo o qual o fabricante acabará priorizando outro fornecedor) e que o legislador não buscou criar concorrência entre "homens-bomba" dispostos a "cortar veias" e baixar preços (por exemplo, parágrafos 35-37, parágrafos 71 dos resumos da Wee, parágrafos 70 dos resumos de Harel). Essas alegações devem ser rejeitadas. Eles não lidam com as evidências, incluindo os casos citados acima. De qualquer forma, os competidores não estão em posição de atribuir notas à competição ou sua viabilidade, e não estão em posição de entrar em acordos de coordenação inadequados com base em uma avaliação da viabilidade ou probabilidade da competição. Na verdade, o fato de os réus terem se dado ao trabalho de coordenar os preços das ofertas, sem qualquer motivo legítimo apresentado, indica que estavam enfrentando preocupações concorrenciais que buscavam eliminar.
- Além disso. As evidências levantaram indicações adicionais de que, mesmo quando um determinado fornecedor recebia uma promoção da IBM, a incerteza e os temores competitivos ainda permaneciam.
- Mesmo quando um dos fornecedores recebia uma oferta especial e prioridade, a taxa de preferência – a diferença entre o preço dado pela IBM e o preço dado aos outros – era desconhecida, nem para o fornecedor preferido nem para os outros fornecedores (mesmo que soubessem da própria priorização). Isso é claramente evidente pelos depoimentos do pessoal da IBM (por exemplo, Orshitzer, p. 2411, parágrafos 7-22; Lavid, p. 6491, parágrafos 15-28, a IBM não compartilhou os preços que deu ao fornecedor B; p. 6441, parágrafos 28-30, o fornecedor não sabe a extensão da vantagem que recebeu; p. 6569, parágrafos 15-22, os fornecedores não conhecem a diferença entre eles; p. 6570, parágrafos 23-24, p. 6573, parágrafos 2-4). Isso também era evidente pelos depoimentos dos próprios fornecedores (Naveh, p. 298, parágrafos 1-7, ele não fazia ideia da lacuna; p. 298, parágrafos 7-15, ele não sabia se havia recebido uma suposição mais profunda que os outros ou não; p. 300, parágrafos 14-20; Oshri, p. 4368, parágrafos 14-15, p. 4365, parágrafos 15-22, um cético que realmente não sabe qual é a diferença entre si e o priorizado, pode tentar estimar com base na experiência passada; veja, por exemplo, 6491, parágrafos 28-30, é possível que os fornecedores pudessem ter adivinhado um ambiente de preços, mas não sabiam).
A taxa de preferência também não era fixa e podia variar de transação para transação (Lavid, p. 6572, s. 30 - p. 6573, s. 1, p. 6573, s. 5-6, a diferença podia ser percentual e dez por cento; Naveh, p. 297, p. 16-23, não havia padrões sobre a diferença, podia variar). Como já foi dito acima, as pessoas da IBM Israel com quem os réus trabalharam não foram as que determinaram se uma preferência seria dada ou não. Lavid também testemunhou que não se lembrava de ter conhecido as porcentagens (p. 6570, s. 29, p. 6497, s. 23-25, e veja também sua avaliação no depoimento de que as lacunas não eram dramáticas, p. 6572, s. 15-22; Naveh, p. 296, s. 15-17, Lvid não está autorizada a dar preços).
- Além disso, deve-se acrescentar que o orçamento do fornecedor ao cliente é baseado no preço de compra do fornecedor da IBM mais sua taxa de No entanto, do ponto de vista de cada um dos fornecedores, a taxa de lucro dos fornecedores concorrentes também é um número desconhecido. Na medida em que um fornecedor concorrente opte por se contentar com um lucro baixo na transação em questão, sua oferta pode ser mais barata do que as das outras.
- Como mencionado acima, e como vimos na audiência das cobranças individuais, foi o fornecedor e não o fabricante quem determinou o preço final de venda para o cliente. A própria IBM não definia o preço de venda para o cliente final, incluindo um recurso civil (exceto pelo limite máximo de preço quando um especial é entregue manualmente), e em qualquer caso não determinava quem teria direito de fornecer o conteúdo do equipamento ao cliente (ver: Naveh, p. 296, parágrafos 19-22, Lavid não participou da licitação pelo cliente; Orshitzer, p. 2400, s. 31-p. 2401, s. 8; A IBM não tem voz no preço de venda ao cliente; e veja também: 2402, parágrafos 16-24, com exceção de um limite máximo de preço em uma mão especial, é o fornecedor quem determina o preço de venda a seu critério; p. 2461, parágrafos 19-24; p. 2591, parágrafos 16-29, a pessoa que decide quem vence é o cliente e não a IBM, mesmo que dê prioridade; Labid, p. 6479, parágrafos 23-24, parágrafos 25-31, a IBM não sabia qual seria o preço final para o cliente, mesmo que a IBM também estivesse envolvida na comunicação com o cliente sobre ordens de magnitude ou preços-alvo; p. 6568, parágrafos 10-18, a decisão ao preço de venda ao cliente é do fornecedor e determinará se ele vence; Peretz, 1560, p. 12-14, p. 18-20, p. 1773, p. 7-8, então Peretz foi informado em tempo real de que os fornecedores definiam o preço, a margem; Veja também o que Peretz escreveu em tempo real (mesmo após a abertura da investigação), que os vendedores da IBM envolvidos em um recurso civil não tratam de custos ou obrigações com a IAI, um documento de posição preliminar datado de 16 de janeiro de 2013, anexado como parte das provas adicionais). A defesa argumentou que, em certos casos, o fabricante (IBM ou NetApp) estava envolvido na determinação do preço final em relação ao cliente (por exemplo, parágrafos 62-65 dos resumos da Harel, parágrafos 155-159 dos resumos do Wii). Esses argumentos não podem ser alterados (mesmo ignorando o fato de que as palavras de Lavid, às quais a defesa se referiu, p. 6479, s. 18 - p. 6480, s. 6, baseavam-se em palavras escritas por Shachar para Lavid em uma mensagem de e-mail N/188, que, segundo o próprio Harel, como no parágrafo 427 de seus resumos, não são verdadeiras; e, como afirmado, Lavid testemunhou que a IBM não sabia o preço final para o cliente, p. 6479, parágrafos 23-24). De qualquer forma, nenhuma base foi estabelecida para tal envolvimento nos procedimentos dos policiais que são alvo das acusações aqui mencionadas (e os evidências N/397-N/408 não se referiam a nenhum dos veículos aéreos não tripulados na acusação; veja também N/300, interrogatório de Ronen Noy na Autoridade). Além disso, não foi apresentada nenhuma base probatória real para o envolvimento da IBM (ou de outro fabricante) na coordenação de cotações de preços entre os fornecedores, e sem mencionar que foi a IBM quem iniciou ou dirigiu a coordenação conforme alegado (os argumentos da defesa nesse contexto foram rejeitados acima numa tentativa de construir, entre outros, a partir dos e-mails N/97 e N/99, veja, por exemplo, o parágrafo 735 acima).
- Esse estado de coisas – quando o grau de preferência, na medida em que a preferência foi dada, muda e é desconhecido; E a taxa de lucro em cada uma das propostas dos fornecedores está a seu critério e não é conhecida – criando incerteza para todos os fornecedores, tanto para o fornecedor que será priorizado quanto para outros, quanto uma preocupação competitiva destinada a incentivar todos os fornecedores a fazerem uma oferta ótima (e não é à toa que, quando um dos fornecedores recebeu uma oferta especial em mãos, os réus não apresentaram as cotações de preço que os outros fornecedores receberam da IBM e não apoiaram a alegação de que o intervalo entre as ofertas não permitia concorrência). Uma coordenação inadequada de preços que elimina essa preocupação pode, por si só, prejudicar a concorrência.
- As evidências ainda mostraram que, mesmo quando um dos fornecedores recebia uma oferta especial em mãos e prioridade, outros fornecedores podiam competir com ele em vários modos de ação: (1) fazendo uma oferta a um preço baixo que representasse uma baixa taxa de lucro ou mesmo sem lucro, ou preços de prejuízo quando era importante vencer a transação (como vimos nos exemplos citados no parágrafo 1077 acima); (2) Em transações que incluíam a compra de equipamentos de vários fabricantes, era possível superar a priorização de outro em relação ao conteúdo dos equipamentos de um fabricante, recebendo preços preferenciais em relação ao conteúdo de outro fabricante, e oferecendo um preço global competitivo (Oshri, p. 4362, parágrafo 21 – p. 4363, parágrafo 15; e veja a condução do caso em Balam Tarp (objeto da sexta acusação), onde cada fornecedor tinha uma vantagem comparativa que teria permitido a concorrência se não fosse pelo acordo de coordenação); (3) Um fornecedor que não é priorizado pode enxergar a importância de vencer a transação para atingir as metas de vendas da IBM de modo que o vencedor lhe dê direito a reembolsos em todas as suas vendas e se torne valioso e lucrativo mesmo a um preço baixo (Hershkovitz, p. 6644, parágrafos 12-20, veja também P/533; veja também a referência de Peretz ao fato de que existem situações em que um dos fornecedores terá interesse em competir com um fornecedor preferencial para alcançar uma cota de vendas; um documento de posição preliminar datado de 16 de janeiro de 2013, anexado como parte das provas adicionais); (4) Um fornecedor que não é prioritário pode oferecer uma oferta barata e competir com base em produtos existentes em estoque que foram adquiridos anteriormente a baixo custo como parte de uma grande compra ou nas ofertas promocionais do fabricante (Shohat, p. 6871, s. 14 - p. 6872, s. 9, p. 6483, s. 1-6); (5) Um fornecedor que não é prioritário pode apresentar uma oferta competitiva que será mais barata do que a oferta do fornecedor preferencial, também reduzindo o custo dos componentes de serviço e instalação que acompanham a compra do conteúdo do hardware (Zeiger, P/223, parágrafos 334-344; essas declarações devem ser preferenciais contra o interesse em detrimento de outras coisas que Zeiger disse em seu depoimento, p. 6079, parágrafos 30-31, como se os componentes auxiliares fossem nulos).
- O ponto principal: os argumentos devem ser rejeitados, como se dar uma mão especial ou priorizá-la tivesse descartado qualquer possibilidade de competição. De qualquer forma, tais argumentos não justificam nem legitimam ajustes de preço inadequados que se enquadrem no escopo das posições absolutas. Além disso, os argumentos também não devem ser aceitos em nível factual. As evidências mostraram que, na prática, houve casos em que um fornecedor venceu sem receber prioridade, que mesmo no caso de priorização, a incerteza e os temores competitivos permaneciam, que os fornecedores tinham várias formas de tentar competir mesmo diante da priorização, e que a coordenação inadequada dos preços de licitação tinha como objetivo eliminar essas preocupações competitivas e, de qualquer forma, criar um receio de prejuízo à concorrência.
- Durante toda a audiência, vale notar que a defesa argumentou que o pessoal de apelação civil sabia da mão especial e do mecanismo de priorização da IBM, que sabia que a priorização não permite competição, e que eles mantinham a competição apenas para as aparições, mas por causa dos requisitos nos procedimentos de apelação civil e para "organizar" o arquivo de aquisições (por exemplo, nos parágrafos 79-97 dos resumos de Harel, e nos parágrafos 35-37 e 58 em diante dos resumos do Wii).
Referimo-nos aos argumentos repetidos de que os procedimentos da Divisão de Operações Especiais em nosso caso eram uma competição prima facie, que abordamos acima durante a audiência das acusações concretas. As alegações foram rejeitadas. Basta consultar o que está ali declarado. O argumento em sua forma geral não o muda.