A correspondência por e-mail deles foi clara e inequívoca. Eles falam por si mesmos. Eles se referem explicitamente a uma conclusão anterior após a qual chegam. Os preços são os do cliente - para a Elta - e não os preços de venda do Wii Harel. Isso é claramente declarado nelas (por exemplo, nas margens de P/289 e P/17 "Preço Total para Elta"). Também não há lógica ou justificativa para adicionar Naveh à correspondência sobre uma venda feita por Wei Harel. A inclusão de Naveh na correspondência é consistente nas circunstâncias, com apenas uma conclusão de coordenação que as três empresas concordaram em base ao acordo da primeira acusação. A tentativa de alegar que a correspondência da qual Zeiger era parte não estava clara e que Zeiger poderia ter entendido que esses eram os preços pelos quais Harel compraria equipamentos de Wei contradizia até outras alegações de Harel e Zeiger. Isso se refere às alegações de que Harel não esteve envolvido no projeto de forma alguma (parágrafo 354 dos resumos); que este é um equipamento que Harel não pode vender de forma alguma (P/223, parágrafos 86-92); e que Gilad, de qualquer forma, não está autorizado a realizar a compra de equipamentos (p. 5585, parágrafos 4-13). Cada uma dessas alegações mina a possibilidade de que Zeiger pudesse ter entendido a correspondência por e-mail como uma oferta de compra de equipamentos feita pela Harel da Wee, que não tem necessidade nem viabilidade segundo o próprio método da Harel e de acordo com suas alegações, e em contraste com seu significado simples e claro: coordenar as cotações de preço que serão enviadas à ELTA.
- Resumo de um ponto: Zeiger foi parte direta da correspondência de coordenação em tempo real com Balam Indra e parte do acordo que é objeto desta acusação, ele sabia e entendia a importância da correspondência feita após um acordo anterior forjado na reunião da qual participou, e por sua conduta chegou a aprovar, pelo menos implicitamente, e permitir a execução e implementação do acordo concreto em relação a Balam Indra.
Argumentos Adicionais da Defesa
- Wei e Oshri, assim como Zeiger e Harel, levantaram argumentos adicionais da defesa em seus resumos. Em geral, pode-se dizer que um denominador comum de parte significativa dos argumentos da defesa é que, por um motivo ou outro, não havia possibilidade de concorrência entre os fornecedores - Wee, Harel e Triple C - em Balam Indra, porque Wei era o único que poderia ter vencido o BMC; Porque Mordechai escolheu desde o início, e por esses e outros motivos, na verdade não havia viabilidade de competição, e portanto o pedido da ELTA por cotações de preço não passava de uma falsa representação da concorrência e de preços fictícios.
- Agora vamos tratar desses argumentos e parece que eles não devem ser aceitos por seus méritos e que não mudam a conclusão de que um acordo restritivo foi feito entre as partes para a coordenação das propostas em Balam Indra.
- Antes de discutir os argumentos levantados, gostaríamos de enfatizar: a incerteza é a base da competição. Mesmo que houvesse uma vantagem, mesmo que Elta também estimasse que, no fim das contas, ela se comunicaria com Wei, isso não justifica coordenar propostas ou qualificá-lo. Um concorrente, mesmo que acredite ter uma vantagem significativa, está exposto à possibilidade de outro fazer uma oferta atraente que coloque sua vitória em risco ou exija que ele ofereça um preço melhor. Cada concorrente deve submeter independentemente a melhor oferta ao melhor preço sob condições de incerteza. Coordenar propostas elimina a incerteza e o medo e possibilita a submissão de uma proposta que não é ideal. Não há justificativa para isso.
A alegação de que esta é uma "arquitetura Blu-ray" em relação à qual não pode haver concorrência
- A defesa, especialmente Wei e Oshri, argumentou que não havia viabilidade de competir no Balam Indra, com base em um projeto anterior - o projeto Bluery - que Wei venceu no final de 2008.
Este é o essencial do argumento: no projeto Blueray de recurso civil projetado por Mordechai, Wei apresentou uma solução que continha uma mudança ou inovação tecnológica - que Wei chama de "arquitetura Blueray" - usando servidores de computador IBM junto com sistemas de armazenamento NetApp; Wei tinha o conhecimento, a experiência e a expertise relacionados à solução; Wei venceu o projeto em Laurie; Foi feito um acordo entre o Recurso Civil e o Wii, segundo o qual o Wii se comprometeu a conceder ao Recurso Civil um desconto alto, 53,2%, na lista de preços da IBM, enquanto o Recurso Civil se comprometeu a não aplicar mais preços no projeto Bluray (N/104); Segundo Wei e Oshri, esse empreendimento também se aplica a outros projetos baseados na "arquitetura Bluray", ou seja, em uma configuração de solução semelhante à do projeto Bluray; O projeto Indra, que também foi projetado por Mordechai, baseia-se em uma arquitetura semelhante à mencionada; Portanto, não havia viabilidade alguma para competição no projeto Indra e, de fato, Wei foi escolhido antecipadamente por Mordechai para fornecer o que era necessário no projeto Indra.
- No nível factual, os argumentos não devem ser aceitos no formato em que foram levantados. No nível legal, eles não auxiliam a defesa. Vamos explicar.
- Primeiro, a expressão "Arquitetura Azul" que Wei e Oshri reiteraram em suas afirmações tem a intenção de apoiar a ideia de que essa é uma solução tecnológica única que só Wee pode realmente fornecer. No entanto, as evidências revelaram o contrário. Mordechai, que projetou o projeto Bluray (p. 1166, s. 19-21), testemunhou repetidas vezes que "não existe tal coisa como arquitetura do Bluray" (p. 1169, s. 15-24, p. 1234, s. 11-12), que não havia "nada de especial" no projeto Bluray (p. 1166, s. 22 - p. 1167, s. 1), que esses eram produtos de computador que podiam ser comprados de quem os quisesse (p. 1170, s. 4). que todos os fornecedores estavam bem e que Wei foi escolhida com base no preço oferecido (p. 1198, parágrafos 10-23). Moti Vered (Vered), que era, entre outras coisas, chefe do projeto Bluray (N/13), testemunhou que não se lembrava que essa era uma arquitetura especial que só o Wii podia fornecer, ou seja, que eram servidores que qualquer provedor poderia fornecer (p. 6406, parágrafos 11-19). Na verdade, o próprio Oshri testemunhou que, embora tenha trabalhado para formular a solução em Bluray após ter sido exposto a uma tecnologia existente que não era comum em Israel, a Value não desenvolveu nem inventou nada, e no fim das contas é como uma "receita de bolo" e, assim que um recurso civil é feito com um pedido baseado na lista de quantidades, qualquer cético pode fornecê-lo (p. 4836, s. 6 - p. 4837, p. 9; Veja também o depoimento de Oshri de que a solução em Lowry não foi uma revolução, mas sim uma certa melhoria, p. 4377, parágrafos 18-19, e veja também p. 4381, parágrafos 19-23, p. 4388, parágrafos 6-13, onde ele testemunhou que Wei não inventou o produto, mas fez pesquisas e o comercializou para o cliente).
- Segundo, a alegação de que o recurso civil se comprometeu a se envolver exclusivamente com Wei tanto na continuidade da aquisição do projeto Bluray quanto em qualquer projeto futuro baseado na "Arquitetura Bluray" baseava-se principalmente no Acordo Bluray (N/104). No entanto, uma análise do acordo mostra que ele não contém nenhuma obrigação em relação a projetos futuros ou outros além do próprio projeto Bluray (parágrafos 3-4 aí). Ficou claro, pelo próprio testemunho de Oshri, que nenhuma das partes do Acordo de Bloray - um recurso civil ou civil - em relação a outros projetos, incluindo a "Arquitetura Bluray", e em relação a esses "problemas suficientes na época" (p. 4375, parágrafos 5-21; No depoimento de Mordechai nas páginas 1168, parágrafos 12-17, não há menção ao Wii e Oshri, não se relaciona a outros projetos além do Bluray, e de qualquer forma Mordechai testemunhou que nem sequer estava familiarizado com o acordo - N/104; O mesmo vale para os trechos referidos do depoimento de Ilan Shkedi (Shkedi), pp. 1899-1900, que não se referiam a outros projetos na "Arquitetura Bluray" e se referiam à P/144 e à aquisição de uma continuação do próprio projeto Bluray). Portanto, embora, como testemunhou Mordechai, as especificações técnicas do projeto Indra fossem semelhantes às do projeto Bluray (p. 1169, parágrafos 5-14), não há base para a alegação de que a Elta se comprometeu a comprar o equipamento necessário para o projeto Indra, que é separado do projeto Bluray, mas isso não é verdade. Além disso, o orçamento do Wii para Balam Indra foi baseado em um desconto de 47% (como aparece no topo das propostas N/233, P/158, P/160, P/161, Testemunho de Mordechai, p. 1170, parágrafos 7-8) e não em 53,2% conforme estipulado no Acordo Bluray (P/104). Em outras palavras, Wei não via Balam Indra em tempo real como parte do Acordo Bluery.
Além disso, deve-se notar que, pelo depoimento de Oshri, parece que, segundo sua própria abordagem e também em relação ao próprio projeto Bluray, o compromisso da ELTA no acordo Bluray não tinha a intenção de impedir que a Elta procurasse vários fornecedores para obter cotações no projeto, mas apenas impedir novas negociações com o vencedor - o preço adicional - e o adicional – a própria Cat Blue Ray, que, segundo sua própria opinião, O Acordo Blue Ray não impediu a Elta de procurar vários fornecedores com um pedido de cotações de preço, mas apenas de reduzir o preço (p. 4830, s. 12 - p. 4831, s. 10; e veja o testemunho de Mordechai de que, na prática, ele costumava pedir cotações adicionais no próprio projeto Bluray, e para verificar os preços, p. 1145, p. 22-2, p. 1154, s. 15-24).
- O que emerge do exposto é que, no nível factual, os argumentos segundo os quais foi a Mashvah quem formulou a solução no projeto Bluray ou que, em vista do acordo entre Wii e Elta no projeto Bluray, não havia viabilidade de competição no projeto Indra (e isso independentemente do fato de que a alegação de falta de viabilidade para competição não justifica coordenação). Na verdade, Oshri também testemunhou que, ao ver o pedido de orçamento de Mordechai, achou que, embora Levy tivesse vantagem sobre Balam Indra devido à caracterização tecnológica e à experiência anterior com Bluray, isso não significava que o projeto estivesse no bolso de Wee (p. 4458, p. 16 - p. 4459, p. 23).
- No nível jurídico, deve-se notar que as reivindicações em virtude do Acordo Bloray não beneficiam os réus. Mesmo que aceitemos o argumento de que, no acordo Bluery, a ELTA se comprometeu a se envolver com Wei em projetos com características tecnológicas semelhantes - e vimos que tal alegação não deveria ser aceita - e mesmo que aceitássemos que um pedido de cotações constitui ostensivamente uma violação contratual contra Wee, isso não permitiria um acordo para coordenar propostas em violação da lei da concorrência. Como foi decidido em relação a um argumento semelhante: "... A quebra de contrato, mesmo que tal coisa tenha ocorrido e que tenha causado um problema econômico aos recorrentes da SRS , não pode justificar uma violação da lei. O remédio para tal violação é tomar as medidas legais apropriadas e não 'tomar a lei em suas próprias mãos', pelo menos no sentido de ignorar as proibições da lei" (Criminal Appeal 5672/05 Tagger em Tax Appeal v. Estado de Israel, parágrafo 112 (21 de outubro de 2007)). Oshri testemunhou que Wei não processou nem recorreu por escrito a um recurso civil com base em quebra de contrato, em geral ou em relação ao pedido de citações em Balam Indra em particular (p. 4828, parágrafos 3-22).
- Diante do exposto, os argumentos da defesa devem ser rejeitados com base no projeto Bluery.
- Um argumento próximo levantado é que Wee já havia tomado ações preliminares com Mordechai, mesmo antes do pedido de propostas de preço, e que, na prática, Wee foi escolhido para realizar o projeto Indra antes mesmo do pedido, que era um preço fictício.
Esse argumento também não deve ser aceito.