Essas disposições alteraram o arranjo estabelecido na seção 48 em sua versão anterior, a justificativa pela qual era semelhante. De acordo com o arranjo anterior, nenhuma obrigação de supervisão independente foi estabelecida e foi determinado que "se uma infração sob esta lei foi cometida por um grupo de pessoas, qualquer pessoa que, no momento da infração, estivesse nesse grupo, um gerente ativo, um sócio - exceto um sócio limitado - ou um funcionário administrativo sênior responsável por essa área também será acusado da infração, caso não prove que a infração foi cometida sem seu conhecimento e que tomou todas as medidas razoáveis para garantir que esta lei seja observada."
De acordo com a disposição transitória estabelecida na seção 55A(c) da Lei em nosso caso, aplicam-se as disposições da Lei conforme alteradas (ver também: Processo Criminal (Distrito de Jerusalém) 24177-02-17 Estado de Israel v. Belfer nos parágrafos 14-15 da decisão (9 de setembro de 2019); não houve disputa sobre isso, veja, por exemplo, o parágrafo 8 do pedido dos réus 1 e 3 de 23 de novembro de 2020). Foi entendido que o artigo 48 da Lei, mesmo após sua alteração, expressa o conceito de impor responsabilidade criminal a um administrador de uma corporação que não tomou medidas para garantir o cumprimento das disposições da Lei, enquanto, nesse contexto, uma pena branda foi prescrita em relação à lei anterior (Processo Criminal 22847-12-10 Estado de Israel v. Bublil nos parágrafos 131-136 (24 de janeiro de 2019)).
- O objetivo das disposições mencionadas é incentivar os administradores da corporação a tomarem medidas para garantir o cumprimento das disposições da lei e prevenir a prática de infrações dentro da corporação, a fim de proteger o interesse público na concorrência. Foi decidido, nesse contexto, mesmo antes da emenda da lei, que "... Cumprir um papel gerencial em uma corporação envolve uma grande responsabilidade, projetada ... também para garantir o interesse do público. Arranjos restritivos proibidos que prejudicam a livre concorrência entre diferentes comerciantes, causam prejuízo ... O público consumidor, e indiretamente o público como um todo, também são prejudicados por sua existência. A responsabilidade criminal que a seção 48 da lei impõe aos gestores e outros administradores da corporação é uma garantia central e importante para salvaguardar o interesse público e prevenir danos a ele... Um gestor de empresa é obrigado a tomar - proativamente, e mesmo na ausência de receio de cometer uma infração - medidas razoáveis para cumprir as disposições da lei" (Criminal Appeal 4148/03 Yishai Cohen v. Estado de Israel (5 de janeiro de 2004); Recurso Criminal 4783/09 Schulstein v. Autoridade Antitruste, parágrafo 33 (16 de setembro de 2010)).
- Em relação aos elementos da infração, o acusador deve provar que o réu é um oficial - incluindo um gestor ativo da corporação - e que ele violou seu dever de supervisionar e fazer tudo o que pudesse para evitar uma infração legal. Quanto ao último componente, o acusador poderá provar que uma infração prevista na Lei da Concorrência foi cometida pela corporação ou por um de seus funcionários, caso em que se aplicará presunção de violação do dever de supervisão. Em tudo o que é dito em "gestor ativo", entendeu-se que o propósito geral da Lei da Concorrência e o propósito específico da disposição sobre a responsabilidade dos oficiais "exigem que o termo 'gestor ativo' seja interpretado de modo a se aplicar, no mínimo, àqueles dirigentes que tenham o poder de impedir (ou reduzir) o envolvimento da empresa na prática de infrações sob a lei", inclusive devido à conexão entre sua posição e o campo em que a infração foi cometida (Borowitz no parágrafo 173; Audiência Criminal Adicional 5189/05 Ayalon Insurance Company em Apelação Fiscal v. Estado de Israel, parágrafo 23 (20 de abril de 2006)).
- Quando o acusador provava que o réu era um policial e que tal infração havia sido cometida, surgia a presunção de que o réu havia violado o dever de supervisionar e fazer tudo o que fosse possível para evitar uma infração. A menos que o réu prove que fez tudo o que era possível para cumprir seu dever (seção 48(b) da Lei da Concorrência; na versão anterior, ele era obrigado a provar que a infração foi cometida sem seu conhecimento e que tomou todas as medidas razoáveis para garantir que a lei fosse observada). O ônus da persuasão para contradizer a presunção recai sobre o réu no nível do equilíbrio de probabilidades (Tribunal Superior de Justiça 3200/22 Erez v. Autoridade da Concorrência no parágrafo 24 (6 de fevereiro de 2023); Criminal (Distrito de Jerusalém) 366/04 Estado de Israel v. Biderman nos parágrafos 240 e 278 (20 de janeiro de 2010)).
O Crime de Recepção Fraudulenta
- Em algumas das acusações, os réus também são acusados do crime de recepção fraudulenta. A Seção 415 da Lei Penal estabelece que qualquer pessoa que receber algo fraudulentamente será condenada a três anos de prisão. De acordo com o final da seção, se o crime foi cometido em circunstâncias agravadas, a pessoa recebe uma pena de prisão de cinco anos.
- O valor social protegido pelo crime de recepção fraudulenta é a liberdade de vontade, liberdade de ação e liberdade de escolha do fraudador (Recurso Criminal 8573/96 Mercado v. Estado de Israel , no parágrafo 71 (18 de dezembro de 1997)). Prejuízo a esses significa que, se todos os fatos tivessem sido expostos antes do engano, é possível que ele teria agido ou deveria ter agido de forma diferente do que agiu (ibid., no parágrafo 76; e veja também Criminal Appeal 752/90 Barzel v. Estado de Israel , no parágrafo 48 (1º de março de 1992)).
- O elemento factual do crime inclui dois componentes: fraude - a apresentação de uma alegação falsa e a aceitação de algo em virtude de tal alegação; o último componente é um componente consequente, que também inclui um elemento da conexão causal necessária entre a representação e o resultado (entre muitos, recurso criminal 8080/12 Estado de Israel v. Olmert, no parágrafo 122 e as referências nele (28 de setembro de 2016)).
- Fraude é definida na seção 414 da Lei Penal como "uma alegação de fato sobre um assunto passado, presente ou futuro, feita por escrito, oralmente ou em conduta, e que a pessoa que a alega sabe que não é verdadeira ou não acredita que é" Esta é uma definição ampla. Foi decidido que a fraude também pode ser "feita por conduta e não necessariamente por uma representação positiva em palavra ou por escrito, e conduta é suficiente, da qual se pode inferir que existe um certo estado de coisas, e até mesmo a ocultação de um fato pode equivaler a fraude" (Criminal Appeal 593/81 Mandelbaum v. Estado de Israel, parágrafo 3 (19 de abril de 1982)).
- No caso diante de nós, a suposta fraude reside no fato de que uma declaração falsa foi feita ao apresentar propostas em um processo competitivo - principalmente no âmbito de um pedido de processo de cotação - segundo a qual as propostas foram submetidas de forma independente, sem consulta, coordenação ou contato com outro licitante, e, de qualquer forma, a questão da coordenação entre os réus não foi divulgada. Quando estamos lidando com um processo competitivo, no qual a existência de concorrência livre e justa é a base, já foi decidido que a coordenação prévia entre os participantes omite a base principal para o processo, e a mera participação nele sem informar o principal sobre a coordenação não pode ser interpretada exceto como uma representação da falta dessa coordenação (Criminal Case (Distrito de Jerusalém) 9890-10-12 Estado de Israel v. Rabinovich no parágrafo 148 (4 de maio de 2014); O caso Ben Dror (Distrito), no parágrafo 32). Também foi decidido que a própria apresentação de "propostas de contingência" para fins de aparência "constitui em si uma falsa representação, pois essas não são propostas apresentadas para vencer, mas sim propostas destinadas a chamar a atenção dos membros do comitê de licitações, como se fosse uma licitação conduzida com base em concorrência real, enquanto os preços eram determinados antecipadamente pela opinião dos licitantes, incluindo o acordo sobre qual das propostas seria a proposta vencedora" (Criminal Case (Distrito de Jerusalém) 18291-12-12 Estado de Israel v. Bloa no parágrafo 291 (23.1.18); Veja também Recurso Criminal 6339/18 Balwa v. Estado de Israel, no parágrafo 28, p. 110 (15 de janeiro de 2020)). Foi ainda decidido que uma falsa representação devido à não divulgação da coordenação das propostas é "... Uma questão de substantividade incomparável quando se trata de um processo concorrente" no caso Ben Dror (Distrito), no parágrafo 735).
- Recebimento de um objeto - O termo "matéria" foi definido no artigo 414 da Lei Penal como incluindo "imóveis, bens móveis, direitos e benefícios". Foi entendido que esta é uma definição ampla e flexível que introduz sob sua proteção muitos tipos diferentes de vantagens que surgem para uma pessoa como resultado do ato de fraude, que não há necessidade de a 'coisa' ter características econômicas ou materiais tangíveis e que não há necessidade de o fraudador sentir uma perda ou dano claro ou tangível ao aceitar a questão, e é possível que o dano a ele equivala à negação de sua liberdade de vontade e discricionariedade pela fraude (entre muitas, Recurso Criminal 3517/11 Shimshon v. Estado de Israel , parágrafo 32 (6 de março de 2013)).
Foi decidido que a suposição do fraudador, que implica violação de sua liberdade de julgamento e decisão, é uma "coisa". Nesse contexto, foi afirmado que: "A proteção do valor social mencionado é certamente apropriada em relação à assunção fraudulenta de uma pessoa que tem autoridade para agir de acordo com a lei, quando essa autoridade é concedida para servir ao interesse público. Quando uma pessoa assume fraudulentamente a opinião de uma pessoa com tal autoridade, relativamente a fatos relevantes em seu caso (da fraude), ela interrompe o julgamento e a decisão do fraudador no exercício da autoridade e sua exaustão. Pois, se todos os fatos fossem revelados ao enganador, é possível que ele tivesse agido, ou teria sido obrigado a agir, na mesma matéria, dentro do âmbito de sua autoridade, de forma diferente de como fez. Esse risco, o fraudador, por seus próprios motivos, buscava remover de si mesmo, e quando conseguiu o que queria, obteve assim o benefício do ato de fraude. Em outras palavras, ao "assumir presença", o fraudador ganhou tranquilidade para si mesmo devido ao risco de enfrentar uma decisão governamental diferente, que ele buscava evitar com a fraude" ( Barzel no parágrafo 47). Essas palavras são relevantes para o caso diante de nós, no qual o acusador alega que o que foi aceito foi a satisfação dos convocantes, a quem vários réus apresentaram propostas em processos competitivos, sem revelar a coordenação em que as propostas foram contaminadas.