As alegações de que os réus não podem ser acusados de um crime à luz de acordos de confissão feitos com outros
- Os processos contra Shahar (Mavi), Gilad (Maharel) e Naveh (Triple C) terminaram, como já mencionado acima, nos acordos de confissão. Como parte desses arranjos, a segunda acusação, que diz respeito a Indra, foi removida das acusações alteradas.
Com relação a Shachar e Gilad, os fatos relacionados ao acordo de coordenação feito em Balam Indra foram adicionados aos fatos da primeira acusação, e o acordo sobre Balam Indra foi descrito como um acordo feito de acordo com o acordo do sujeito da primeira acusação; Shahar e Gilad foram acusados do crime de serem parte de um acordo restritivo (veja a acusação alterada de 3 de junho de 2021 (Shahar) e a acusação alterada de 9 de dezembro de 2021 (Gilad); no caso de Naveh, a segunda acusação foi eliminada e a acusação alterada não incluiu os fatos relativos ao acordo de coordenação feito em Balam Indra, P/19(a)).
- Durante os procedimentos e em alguns resumos dos argumentos, um argumento geral da defesa foi apresentado no contexto da exclusão de várias acusações nos acordos de confissão feitos com Shahar, Gilad e Naveh. A alegação foi feita em relação a várias acusações. O argumento foi levantado por alguns dos réus, embora não como central, também em relação à segunda acusação do Tenente-Coronel Indra (ver parágrafos 219-220 para os resumos de Zeiger e Harel). Portanto, vamos abordar isso agora e em sua forma geral.
- A essência do argumento é que, como a acusadora não atribuiu a um funcionário ou órgão da empresa ré certos fatos ou infrações – incluindo fatos que são objeto de certas acusações que foram excluídas como parte dos acordos de confissão – e quando ela não atribuiu a ele que ele era parte de um acordo restritivo, não há lugar ou possibilidade de atribuir tais fatos ou ofensas à própria empresa contra a qual o processo continuou. Também foi argumentado que, nessa situação, não há lugar ou possibilidade de atribuir a responsabilidade de um agente (em virtude do artigo 48 da Lei da Concorrência) com base em uma infração cometida pela empresa (vamos abordar as alegações em conexão com o artigo 48 da Lei da Concorrência).
- Os argumentos dos réus baseavam-se, entre outras coisas, na doutrina do impedimento judicial ou impedimento judicial, e em virtude do artigo 149(10) da Lei de Processo Penal. Foi argumentado que a atribuição dos atos e ofensas à empresa nessas circunstâncias – após terem sido excluídos no âmbito de um acordo de confissão e não atribuídos ao empregado ou ao órgão – é irrazoável e injusta (por exemplo, parágrafos 606-611 dos resumos de Wei e Oshri e o Apêndice 1 ali; parágrafos 800-808 dos resumos de Zeiger e Harel; os argumentos da Triple C em resposta à acusação de 11 de dezembro de 2017 e na resposta de 6 de dezembro de 2020, parágrafos 86 e seguintes aos resumos da Triple C).
- Wei e Oshri solicitaram que a decisão, neste contexto, fosse baseada na decisão do caso criminal (Distrito de Jerusalém) 28759-05-15 Estado de Israel v. Malka (24 de março de 2019). Na decisão no caso Malka, foi determinado que apresentar uma reivindicação factual no âmbito de uma acusação contra um réu – incluindo uma alegação em uma acusação alterada como parte de um acordo de confissão – "impede o acusador de apresentar uma reivindicação factual contra outro réu no mesmo processo que esteja em direta contradição a essa alegação." O tribunal baseou-se na doutrina do estoppel judicial e referiu-se aos impedimentos que surgem "quando um réu é condenado com base em uma acusação contendo um fato que contradiz, de forma direta e irreconciliável, um fato que é alegado contra um segundo réu cujo julgamento continua a ser esclarecido." Em vista do exposto, o tribunal no caso Malka ordenou a alteração da acusação contra o réu, cujo caso continuou a ser esclarecido por meio da alteração de qualquer fato alegado em uma acusação específica contra ele e que contradizia diretamente os fatos que o outro réu admitiu no acordo de confissão feito com ele. Para maior completude, deve-se notar que no caso criminal (Distrito de Tel Aviv) 57576-11-18 Yehoshua v. Estado de Israel (25 de junho de 2019), o tribunal abordou o caso Malka e expressou uma posição diferente quanto ao peso e ao significado dos fatos em uma acusação alterada feita como parte de um acordo de confissão relativo ao caso de outro réu no mesmo caso.
- No nosso caso, não há necessidade de entrar em detalhes sobre o assunto. Isso porque, mesmo que sigamos a abordagem do tribunal no caso Malka, isso não se aplica ao caso diante de nós, que não é semelhante ao que foi discutido lá.
- No caso Malka , foi alcançado um acordo judicial que incluía a admissão de fatos sobre uma acusação específica que alegadamente contradiziam diretamente o que havia sido alegado nessa acusação em relação ao réu contra quem os processos estavam em andamento. Foi entendido que uma condenação baseada em uma confissão é equivalente a uma determinação judicial de que esses são os fatos que ocorreram na realidade, e que tal veredicto também vincula o acusador de uma forma que dificulta apresentar alegações contraditórias contra o réu restante. Esse não é o caso diante de nós. Aqui, certas acusações foram removidas da acusação original e não foram atribuídas a Shahar, Gilad ou Naveh nas acusações alteradas pelas quais foram condenados como parte de acordos de confissão. De qualquer forma, esses réus não confessaram essas acusações. Nada foi determinado sobre essas acusações. Os veredictos nos casos de Shahar, Gilad e Naveh não abordaram as acusações que foram retiradas. Em relação a esses, não há decisão judicial, e a anulação das acusações não constitui uma determinação de que os atos não foram cometidos. Um veredito após um acordo de confissão equivale a determinar as conclusões sobre os fatos da acusação em questão. Não constitui uma determinação quanto ao que não foi incluído na acusação alterada, entre fatos e acusações que não foram incluídos nela. De qualquer forma, não se fala de qualquer contradição, muito menos de uma "contradição frontal" ou "irreconciliável" em relação à acusação original contra os outros réus. Deve-se notar que a referência no caso Malka a uma possível contradição mesmo considerando a extração de certos fatos e a abstenção de incluir outros fatos, aparentemente no contexto da apresentação de fatos dentro do escopo de uma determinada acusação, não envolveu a exclusão das acusações como no caso diante de nós.
- De fato, quando o acusador se limita à confissão do réu, mas em alguns fatos, "a acusação será vista como se incluísse desde o início apenas os fatos aos quais o réu confessou, e será tratada como se o réu tivesse confessado todos os fatos da acusação" (Y. Kedmi, Sobre o Processo Criminal, 1385 (2009). De qualquer forma, uma condenação baseada em um acordo de confissão não constitui uma decisão judicial em relação à acusação que foi arquivada.
- Da mesma forma, o argumento foi rejeitado de que a expulsão de um crime no âmbito de um acordo de confissão feito no caso de uma das duas pessoas acusadas de cometê-lo juntas contradiz a condenação da outra pelo mesmo crime. Foi decidido que: "... O crime de homicídio culposo foi retirado da acusação no caso do menor como parte de um acordo com ele, e ele foi condenado por outro crime, segundo sua confissão. Nessa situação, não há contradição direta com a condenação do apelante por homicídio culposo como coautor com o menor, já que nenhuma constatação contraditória foi estabelecida na decisão do menor em relação a ele" (Recurso Criminal 8260/06 Potomaca v. Estado de Israel, no parágrafo 8 da decisão do Honorável Justice A. Procaccia; Veja também o parágrafo 8 da decisão do Honorável Justice Y. Alon, onde foi observado que não se tratava de "falar com duas vozes" (6 de novembro de 2008); Veja e compare também Criminal Appeal 1872/16 Dzeldetti v. Estado de Israel no parágrafo 49 (18 de maio de 2017); e Criminal Case (Distrito de Jerusalém) 366/04 Estado de Israel v. Biderman no parágrafo 123 (20 de janeiro de 2010)).
- Mesmo a referência ao Tribunal Superior de Justiça 8948/22 Sheinfeld v. Knesset, nos parágrafos 27-29 da decisão do Honorável Justice E. Stein (18 de janeiro de 2023), e as palavras feitas ali sobre obstrução e estoppel judicial (ou seja, sobre a nomeação do deputado Deri como ministro) não beneficiam os réus. Isso porque, nas circunstâncias do caso, os acordos de confissão não devem ser considerados como qualquer declaração ou posição do acusador em relação às acusações retiradas, e o veredito baseado nos acordos não constitui uma decisão judicial em relação a essas acusações.
- O acordo do acusador de excluir certas acusações da acusação como parte de um acordo com o réu não significa que a posição do acusador seja que não há base probatória suficiente para uma condenação por essa acusação. Preparar um acordo de confissão exige a análise de muitas e variadas considerações. Essas incluem considerações relacionadas ao interesse público, ao interesse na aplicação da lei, às vantagens de obter uma confissão por parte do réu, à avaliação da infraestrutura de provas, à consideração da condução do julgamento, à eficiência e aos recursos necessários, às circunstâncias individuais do réu e seu status, ao interesse da vítima, entre outros. Esta é uma obra delicada e complexa de ponderação (ver, por exemplo, Criminal Appeal 5699/ 07 Anonymous (A) v. Attorney General (26 de fevereiro de 2008)). Isso é verdade, e talvez ainda mais, em um caso de grande escala como este, quando estamos lidando com uma acusação com múltiplos réus e várias acusações, com um vasto corpo de evidências e alegações de coordenação ao longo de vários anos. Diante do exposto, o argumento de que um acordo judicial que inclui a arquivação de certas acusações contra qualquer um dos réus – enquanto o condena por outras – não deve ser aceito como prova de que a posição do acusador não possui provas suficientes para comprovar as acusações contra ele. Outra posição pode, injustificadamente, dificultar a chegada a acordos de confissão nesses casos e prejudicar a instituição desses acordos.
Harel e Zeiger buscaram se basear no fato de que o acordo com Gilad foi feito em uma "fase avançada" do processo (p. 6985, parágrafos 6-8). Isso não muda nosso caso. O acordo com Gilad foi feito durante o caso da acusação e antes que todas as testemunhas fossem ouvidas. Não foi apresentada nenhuma base para o fato de que considerações probacionais estavam na base do acordo de confissão.
- Nas circunstâncias do caso, o argumento de que os acordos de confissão são inconsistentes com as instruções do Procurador do Estado (Instrução nº 8.1 – Instruções para Preparação de um Acordo de Confissão) (12 de fevereiro de 2009) não deve ser aceito, pois não foi apresentada base para contradição ou irrazoabilidade material em relação às outras partes envolvidas.
- Zeiger e Harel buscaram ampliar o que foi dito no recurso criminal 3558/17 Chevra Kadisha Le-Bukhara v. Estado de Israel, no parágrafo 22 (12 de julho de 2017) e no recurso criminal 6532/17 Estado de Israel v. Chasdei David à comunidade bukhariana, no parágrafo 30 (8 de abril de 2018). A Suprema Corte observou que a situação desejável é que uma corporação assuma responsabilidade criminal junto com os órgãos que agiram ilegalmente em seu nome, pois impor responsabilidade aos órgãos também contribui para a dissuasão. Ao mesmo tempo, foi enfatizado que, mesmo quando os órgãos não podem ser processados, isso não isenta a corporação de responsabilidade por suas ações. No nosso caso, le-khatḥila, tanto as corporações quanto os órgãos foram processados. Em certo momento, acordos de confissão foram feitos com alguns dos órgãos. Assim, os órgãos foram condenados por uma parte significativa das acusações atribuídas a eles inicialmente, enquanto ao mesmo tempo várias acusações foram retiradas, todas dentro do âmbito de acordos de confissão considerados servir ao interesse público e de forma consistente com o propósito de dissuasão mencionado acima. Essa situação, na qual órgãos foram processados e condenados em grande parte das acusações, não é semelhante à situação do caso Chevra Kadisha, no qual nenhum órgão foi processado le-khatḥila. De qualquer forma, as decisões acima mencionadas não levam à conclusão de que a exclusão de algumas das acusações contra qualquer órgão justifique isentar a corporação – que por sua vez era parte da coordenação e pretendia beneficiá-la – da responsabilidade por essas acusações. De qualquer forma, o acima mencionado não beneficia a defesa.
- À luz de tudo isso, os argumentos da defesa devem ser rejeitados com base nos acordos de confissão feitos com Shahar, Gilad e Naveh. Isso vale tanto em geral quanto em relação à segunda acusação relativa a Balam Indra (deve-se notar que, em relação à segunda acusação, os argumentos de Wei e Harel não devem ser aceitos, tanto pelo fato de que os fatos relacionados a Balam Indra foram incluídos no escopo dos acordos de confissão feitos com Shachar e Gilad, quanto pelo fato de que foi constatado que Oshri e Zeiger eram partes do acordo restritivo).
A Segunda Acusação: O Resultado
- O resultado do acima referido é que foi provado, além de qualquer dúvida razoável, que a coordenação e o arranjo restritivo que são objeto da segunda acusação – Balam Indra – entre Wei e Oshri, Harel e Zeiger, e Triple C, todos conforme descrito na segunda acusação. Portanto, condeno Wei e Oshri, Harel, Zeiger e Triple C pelo crime de serem parte de um acordo restritivo previsto na seção 47(a)(1) da Lei da Concorrência, conforme redigida na véspera do início da Emenda nº 21, juntamente com as seções 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 e 55A da Lei da Concorrência. Com relação às empresas rés – V, Harel e Triple C, a condenação também se baseia no artigo 23(a)(2) da Lei Penal.
Oshri e Nahum - Seção 48 da Lei da Concorrência - Responsabilidade do Oficial
- Como parte da segunda acusação atualmente em discussão, Oshri e Nahum foram acusados de infrações sob a Seção 48 da Lei da Concorrência. Oshri foi acusado de tal infração, além do crime de parte em um acordo restritivo discutido acima. Nahum foi acusado dessa acusação apenas por um crime previsto na seção 48 da lei.
- Pelos motivos detalhados acima na audiência do artigo 48 em relação à primeira acusação (parágrafos 108-118 acima) – aqui também foi provado que os elementos da infração previstos no artigo 48 da Lei da Concorrência foram cumpridos em Oshri e Nahum em relação à segunda acusação e à data em que foi cometida: ambos são gestores ativos em empresas; Wei e Triple C foram condenados pelo crime de parte em um acordo restritivo na acusação aqui; Oshri e Nahum não conseguiram provar que haviam feito o necessário para fins de supervisão e para prevenir violações da Lei da Concorrência.
- Wei e Oshri argumentaram que um gestor ativo não pode ser acusado tanto da infração de parte em um arranjo restritivo (de acordo com o artigo 47(a)(1) da Lei) quanto do crime de violação do dever de supervisão, e que ele não fez nada possível para impedir a infração de um acordo restritivo (de acordo com o artigo 48 da Lei da Concorrência alterada após a emenda) e que essas são alegações contraditórias (veja, por exemplo, os argumentos na moção de Wei e Oshri para alterar uma denúncia formal datada de 23 de novembro de 2020 e na resposta à resposta de 6 de dezembro de 2020).
Não posso aceitar esse argumento.