Da mesma forma, não é da responsabilidade dos concorrentes "dar notas" ao processo competitivo, determinar que ele não é ótimo ou que é apenas uma "competição por aparências", e, portanto, eles têm o direito de coordenar suas propostas. Mesmo um competidor que está convencido de que sua vitória é garantida não tem direito de coordenar sua oferta com outro por causa disso. Ele pode apresentar uma candidatura independente e torcer para vencer. Um competidor que acredita não poder competir ou que, de qualquer forma, outro competidor é o que se espera vencer, está aberto a tomar uma decisão independente de não apresentar uma proposta ou de apresentar uma proposta que reflita suas habilidades. Coordenar propostas impróprias não é uma das opções legítimas e equivale a um crime.
Além disso, o procedimento competitivo também é relevante para receber a melhor oferta e verificar o valor do contrato. Wei e Oshri também não afirmaram que Levi foi prometido que ela realizaria o projeto por um certo preço acordado e decidido. Um procedimento de solicitação de orçamento pode impactar o preço que o cliente terá que pagar pelo conteúdo da obra (ver abaixo, no parágrafo 285). Coordenar licitações priva o cliente tanto dessa vantagem do procedimento competitivo quanto isso pode torná-lo inválido.
- Além disso. O argumento de que a concorrência no VMware Labs era uma competição à primeira vista deveria ser rejeitado por outro motivo também. Esse é um argumento que, na verdade, é um disfarce diferente da alegação de que, na prática, não havia competição na NBA em questão e que a coordenação entre Wii e Harel não foi uma renúncia à competição por parte de Harel e não resultou em prejuízo à competição. No entanto, esse argumento – além de todas as razões citadas acima para sua rejeição, e além do fato de contrariar a alegação de Harel em seus resumos de que ela lutou pelo projeto – basicamente mina as presunções absolutas estabelecidas na seção 2(b) da Lei da Concorrência, das quais o arranjo de coordenação em nosso caso se enquadra, e pode esvaziar seu conteúdo (veja e compare: o caso Ariel no parágrafo 20). De qualquer forma, na medida em que não havia viabilidade da competição, não foi esclarecido por que era necessária coordenação e por que cada participante não agiu para apresentar uma proposta independente sem coordenação (ou para se abster de submeter uma proposta de forma independente).
O argumento geral de que a atividade preliminar de um fornecedor em relação ao pessoal do projeto – conduzir um piloto, estudo de viabilidade, caracterização técnica, configuração, etc. – garante a vitória do fornecedor final e transforma a equipe de compras da equipe de compras em uma espécie de concorrência
- Vimos acima que o argumento de Wei e Oshri de que o pedido de cotações para o VMware Lab era um processo competitivo apenas para fins de aparência deveria ser rejeitado à luz da atividade de Wee em relação ao projeto e a Kandelstein antes do VMware Lab.
- Durante todo o processo, os réus apresentaram um argumento semelhante com aplicabilidade geral. O argumento, em essência, é que a conduta do fornecedor em relação ao pessoal do projeto – que pode incluir o estabelecimento de um piloto, prova de viabilidade (POC), caracterização tecnológica dos requisitos do projeto, configuração, etc. – garante que o fornecedor ganhe. O argumento é que a questão de pessoal de compras no futuro, como fenômeno geral e conduta na IAI, não passa de uma fachada e competição para a aparência.
- Com tudo o que foi dito no VMware Lab, vimos acima que a alegação é inconsistente com as evidências e depoimentos. Abordaremos esse argumento abaixo, na medida do necessário, no âmbito da audiência das acusações a seguir.
- Neste momento, abordaremos o argumento no formato geral que foi levantado, e parece que ele não deve ser aceito. Mesmo que as ações preliminares do fornecedor lhe dessem uma vantagem significativa, às vezes significativamente, e mesmo que tais ações às vezes causassem tensão entre o projeto e as partes da compra, que acreditavam que, em alguns casos, não tornariam o processo de aquisição menos ótimo, os fornecedores sabiam que a vitória e o pedido só seriam feitos após os procedimentos disciplinares das partes da compra. O argumento de que os procedimentos de contratação eram uma forma de concorrência para fins de aparência deve ser rejeitado. Os oficiais de compras queriam receber ofertas reais e não ofertas coordenadas e inúteis. De qualquer forma, como já mencionado acima, em termos de princípio, os fornecedores tinham que competir independentemente nos procedimentos da NCAA. A alegação não justifica a coordenação de propostas às escondidas do cliente e não qualifica tal coordenação.
- Discutiremos o quadro que emergiu dos depoimentos em relação ao acima referido.
- Fatores de Recurso Civil – A partir dos depoimentos do cliente, do pessoal da IAI, tanto das partes do lado do projeto quanto do pessoal de compras, deu-se que os órgãos de aquisição têm independência, que não são obrigados a estar satisfeitos com a posição do pessoal do projeto ou com sua preferência, que a aquisição tem sua própria independência e considerações, que tem direito a conduzir investigações e um processo competitivo, que a conquista de um fornecedor não é definitiva e não é garantida, mesmo que ele tenha agido com o pessoal do projeto e investido em investimentos. mas somente após o procedimento realizado pelos órgãos de aquisição e quando uma ordem for emitida; E que os fornecedores sabiam disso muito bem.
Assim, por exemplo, Moti Vered, chefe de um dos projetos na Elta, testemunhou que há constantes desentendimentos entre o projeto e a compra; que a aquisição tem considerações adicionais; que às vezes a aquisição conhece alternativas ao engajamento além do que é conhecido pelo pessoal do projeto; e que a aquisição tem independência para examinar opções adicionais de engajamento e não aceitar antecipadamente a posição ou preferência do projeto como ela é, mesmo quando o projeto acredita que as condições para engajar com um único fornecedor são atendidas (p. 6390, S. 1-3, p. 6391, S. 9-19, S. 6395, Pt. 20-32, P. 6400, S. 17-19, P. 6407, S. 23-29). Da mesma forma, Kandelstein, a pessoa envolvida no laboratório da VMware, testemunhou que, se houver uma diferença significativa de preço, é possível que o projeto acabe trabalhando com um fornecedor diferente daquele com quem lidava inicialmente (p. 831, parágrafos 19-24; e veja também o depoimento de Oshri de que, embora o projeto preferisse Wee, Kandelstein declarou explicitamente que havia concorrência, e que Wee sabia que a vitória não estava em seu próprio bolso, p. 4915, s. 17 - p. 4916, p. 9).