Coordenar as propostas também pode prejudicar o preço que um recurso civil terá que pagar
- Vimos acima que a defesa alegou que um certo fornecedor trabalhou com o projeto e que o projeto o escolheu, a competição virou uma fachada. Esses argumentos foram rejeitados acima, seja em relação ao VMware Labs ou em geral.
- Mesmo separada do exposto, mesmo que ações realizadas por um fornecedor em relação ao projeto – como um piloto ou uma caracterização – lhe dessem uma vantagem ou prioridade, a defesa não alegou que isso constituísse uma obrigação em relação ao preço que o fornecedor receberia, nem que o projeto e o fornecedor também encerrassem o componente de preço entre eles. O procedimento conduzido pelas entidades de contratação desde o momento em que o caso foi transferido para elas, incluindo um pedido de cotações de preço, também tinha como objetivo garantir que o recurso civil recebesse a melhor oferta, ou seja, mesmo pelo preço mais baixo.
- Pelas provas apresentadas, ficou claro que, na medida em que, como resultado do processo BLAM, propostas mais baratas foram recebidas de fornecedores concorrentes, um recurso civil poderia ter retornado ao fornecedor que havia trabalhado com o projeto inicialmente e exigido que ele fizesse uma oferta mais atraente diante das outras propostas recebidas, de uma forma que poderia ter levado esse fornecedor a melhorar sua proposta para garantir a vitória do projeto. As evidências mostraram que isso já havia acontecido em vários casos no passado.
Esse quadro da situação ficou claro a partir dos depoimentos ouvidos, incluindo os de Oshri e Shachar (Oshri: p. 4894, parágrafos 12-18), a partir do depoimento ali em relação à VMware Labs, surgiu que, se Harel tivesse feito uma oferta menor que a de Wei na etapa do VMware Lab , não haveria escolha a não ser reduzir o preço; p. 4843, parágrafos 7-24, onde ele testemunhou que, em outro caso, Wee foi obrigado a fazer uma oferta menor, Apesar de alegar que o projeto favorecia a Wee, diante de uma oferta menor de concorrente de Harel; P/214, parágrafos 104-121, onde Oshri confirmou que uma cotação barata feita pelo concorrente poderia fazer com que o recurso civil fosse retratado, exigindo redução do preço; Shahar: p. 2712, parágrafo 18 - p. 2713, parágrafo 8, onde ele testemunhou que, mesmo que propostas competitivas mais baixas não façam com que outro fornecedor vença, elas levarão a um recurso civil exigindo que o fornecedor que trabalhou no projeto reduza o preço de sua proposta, ao mesmo tempo em que confirma sua declaração da investigação, P/557(2), parágrafos 576-582).
- Em outras palavras, coordenar propostas é relevante não apenas para a questão da identidade do fornecedor vencedor, mas também para o fato de que pode prejudicar a concorrência em termos de preço. Em outras palavras, também é no sentido de que o cliente – cuja coordenação foi feita sem seu conhecimento – é impedido de receber ofertas genuínas e, se necessário, de entrar em contato com o fornecedor com quem o projeto foi conduzido, exigindo melhorar o orçamento que apresentou.
Abordando as Alegações Adicionais de Harel
- Harel e Zeiger afirmaram em seus resumos que a Harel competiu pelo projeto, que seus gerentes vinham lutando por ele o tempo todo, que a Harel tinha um acordo com um recurso civil sobre a venda do software da VMware (P/44), e que, enquanto Harel e seus gerentes competiam, Gilad escolheu agir às escondidas de seus superiores, desistir do projeto e coordenar preços com Shahar (parágrafos 284, 298 dos resumos; nos resumos orais, Harel buscou ser mais preciso no argumento e afirmou que a verdadeira competição entre Wii e Harel no projeto estava na fase anterior. Shui começou a trabalhar com o pessoal do projeto, p. 6995, parágrafos 23-24, com referência à correspondência por e-mail nº 172 de julho de 2009 e à alegação de que Oshri testemunhou que o primeiro contato com Levy foi feito em julho).
- De qualquer forma, as alegações de Harel de que competiu pelo projeto atestam, como já mencionado acima, pelo menos a viabilidade de competir com o VMware Lab. Harel também se refere em seus resumos ao depoimento de Peretz, segundo o qual sua posição, mesmo nas etapas do processo de contratação e no momento da precificação pelas autoridades de compras, era que a ordem deveria ser emitida para Harel (N/21) em vista do acordo com ela e não como acompanhamento. Como mencionado detalhadamente acima, todas essas questões minam as reivindicações de concorrência em nome da aparência.
- Com relação a Gilad, Harel argumentou que era inconcebível que ele não soubesse que Harel estava competindo pelo acordo e que agiu contra a posição de seus superiores, por interesse privado e deliberadamente contra o interesse de Harel. Gilad não foi chamado para testemunhar. Nenhuma base foi estabelecida para que Gilad agisse no caso da acusação em questão contra a posição ou direção de qualquer membro da Harel (a correspondência por e-mail N/172, da qual fica evidente que Mualem, CEO da Harel, tentou promover a compra do software VMware da Harel, foi de julho de 2009, alguns meses antes do BALAM, sem que nenhuma evidência real tenha sido apresentada sobre a posição de qualquer pessoa da Harel em relação ao projeto em data posterior). e em particular na época da publicação do BM). Harel e Zeiger não se referiram em seus resumos sobre essa acusação ao depoimento de Zeiger em relação a qualquer posição ou instrução que ele deu sobre o Laboratório VMware. De fato, a proposta coordenada apresentada por Gilad em nome de Harel na terceira acusação foi superior à proposta de Wee – conforme coordenada – e foi Wee quem venceu o projeto. No entanto, não há espaço para examinar a conduta de Gilad na Força-Tarefa Balam, que aqui está desligada do quadro geral, desligada da coordenação geral dos projetos no recurso civil que é objeto da primeira acusação (coordenação da qual Zeiger também participou), e ignorando outros projetos nos quais o resultado da coordenação foi que foi na verdade Harel quem venceu. Nessa situação, não se pode dizer que Gilad agiu contra o interesse geral de Harel. Também não foi apresentada qualquer base probatório de que Gilad agiu para promover qualquer interesse pessoal próprio (e especulações de que ele poderia querer ajudar um amigo ou que poderia ter estimado de alguma forma as chances de Harel, sem qualquer apoio, não são suficientes).
- Em sua resposta à acusação, Harel alegou que, na época relevante, era a única empresa entre os réus que tinha um acordo com um recurso civil sobre a compra do software VMware (parágrafo 13 da resposta, com referência ao N/44). Nos resumos, Harel se referiu ao depoimento de Zeiger de que, em vista do acordo de recurso civil, ela também era obrigada a comprar licença de software VMware da Harel, e alegou conduta de intimidação por parte do recurso civil contra Harel (p. 5526, parágrafos 14-19; Zeiger também mencionou uma explosão entre Rami Saratani, gerente da fábrica Maman, e Mualem, CEO da Harel, em relação à aquisição da VMware; veja também N/21, que se refere à instrução de não trabalhar com a Harel).
Os argumentos de Harel não lhe servem de ideia.