Primeiramente, mencionarei que o Requerente não afirma que a Ness, qualquer de seus acionistas ou qualquer de seus altos funcionários estejam incluídos em uma das categorias especificadas na cláusula 1.5.4(c) da licitação, que são categorias que representam casos claros de conflito direto e grave de interesses. Se esses estivessem incluídos em uma das categorias mencionadas, então a rigorosa disposição do artigo 1.5.4(c) se aplicaria no caso de Ness, segundo a qual "como regra" um licitante que ele, um de seus acionistas ou um alto funcionário nele pertence a uma das categorias: "não terá direito a apresentar uma proposta em uma licitação".
E, em segundo lugar, como foi dito, o Requerente não alega uma conexão direta entre o próprio Ness e os órgãos institucionais. O argumento do Requerente é que a Ness M, que é acionista da Ness, possui amplos relacionamentos comerciais com os órgãos institucionais (parágrafo 5 da Petição). Nesse contexto, o Peticionário menciona o fato de que, em seu site, entretanto, o Ness afirma: "O sistema de previdência do Ness constitui uma solução central de ponta a ponta para a gestão dos direitos dos membros das HMOs e dos fundos avançados de estudo para grandes fabricantes" (parágrafo 125 da petição); que o Ness M ostenta uma lista de clientes que inclui muitas entidades institucionais (parágrafo 126 da petição); e que em um artigo de relações públicas destinado a promover uma parceria estratégica entre a Moody's e a Phoenix, que, claro, é um grande órgão institucional, o vice-CEO da Ness M esclareceu que: "A parceria com a Phoenix é antiga e abrangente" (parágrafo 133 da petição). O Requerente argumenta que, mesmo que a clarificação de Ness seja aceita, segundo a qual as receitas de Ness de um único órgão institucional ou de um único grupo de entidades institucionais não excedem 5% de seu faturamento financeiro, então essa é uma receita muito significativa, que soma entre 20 e 50 milhões de ILS por ano (parágrafo 136 da Petição). Outra ligação entre a Ness Am e entidades institucionais mencionadas pelo peticionário está enraizada na atividade da Danel, que é uma subsidiária da Ness Am e uma empresa irmã da Ness. Segundo a alegação: "A Danel presta amplos serviços empresariais a entidades institucionais" (parágrafos 15 e 141 em diante da petição). Nesse contexto, a Peticionária observou que o CEO da Danel atua como diretor da Ness, e que, no quadro de sua proposta, a Ness esclareceu que, para receber o serviço dela no âmbito da licitação, os órgãos institucionais teriam que usar o software da Danel (parágrafo 145 da petição). Reitero mais uma vez que a questão do mandato do CEO da Danel foi retirada da pauta após esclarecer que o CEO da Danel não é mais e não será mais diretor da Miracle (transcrição da audiência na petição na p. 28, parágrafo 31 em diante). A questão do uso do software Danel também foi retirada da pauta após o parágrafo 232 da resposta de Ness esclarecer que: "A vitória do Valor Justo da Ness não obriga as entidades institucionais a comprar o software da Danel. Qualquer órgão institucional pode continuar a usar o software que utiliza hoje..." (ênfase no original). O Requerente ainda argumenta as conexões entre a "empresa avó" de Ness - a Hilan Company, que é acionista da Ness M - e as entidades institucionais (parágrafos 110-112, 123-124 da petição), e a parceria da Ness Am com a Moody's, que por sua vez é parceira comercial de entidades institucionais (parágrafos 151 da petição). Todos esses argumentos revelam uma preocupação com a existência de um conflito de interesses, mas essa preocupação não se baseia nas conexões diretas de Ness com órgãos institucionais, mas sim em sua conexão indireta com órgãos institucionais decorrente das conexões de Hilan, Ness Am e Danel com esses órgãos. Naturalmente, o medo de um conflito de interesses que estabeleça tais laços indiretos é fraco em força comparado ao medo que teria decorrente da existência de laços diretos entre Ness e os órgãos institucionais, e a razão para isso é dupla. Primeiro, é a natureza das coisas que uma corporação, e aqueles que operam nela, estão, antes de tudo, próximos de si mesmas, e só então outras corporações e entidades que estão indiretamente conectadas a elas devem ser consideradas. e segundo, como veremos abaixo, nas circunstâncias do caso, a capacidade de Hilan, Ness Am e Danel de influenciar a atividade de Ness no âmbito da licitação é limitada.
- A capacidade de Hilan, Ness Am e Danel de influenciar a atividade de Ness
Hilan, Ness Am e Danel têm ligações com órgãos institucionais. No entanto, a capacidade das empresas mencionadas de influenciar a atividade da Ness no âmbito da licitação é limitada. São empresas, cada uma com personalidade jurídica separada da Ness, que também é uma entidade jurídica independente. Ness M detém 50,01% das ações de Ness e, portanto, é acionista controladora dela. No entanto, ao mesmo tempo, as ações da Ness também são mantidas pela S.N.L. Serviços Financeiros (2023) emApelação Fiscal (39,99% das ações "Ordinary A" e 45% das ações de capital), que é uma empresa pertencente ao Prof. Neumann da Universidade Hebraica, que não reivindica conexão material com a Ness M, e Fahan Kana Consultants, que é subsidiária da empresa de contabilidade Fahan Kane & Co. e empresa-mãe da empresa "Taxas de Juros", que no passado prestou os serviços conforme uma licitação anterior (parágrafos 59-61 da resposta de Ness). Há um acordo entre os acionistas da Ness (Apêndice 8 à resposta da Ness), no qual foram estabelecidas disposições que limitam a capacidade de controle de Ness ou Milagre. Assim, o acordo estipula que certas decisões serão tomadas apenas pela maioria de 85% dos acionistas (cláusula 7.2.6 do acordo); O CEO da Ness pode ser eleito por maioria regular, desde que não esteja ligado à Miracle M (cláusula 7.3.1 do acordo); Decisões sobre engajamentos com acionistas em Ness ou com entidades relacionadas a eles não serão tomadas por maioria regular (parágrafo 7.3). Os oficiais das diferentes companhias não são iguais. O gerente do projeto em nome de Ness para fins da licitação que é o tema da nossa discussão é o Prof. Neumann (parágrafo 60 da resposta de Ness), em relação a quem não foi feita nenhuma alegação sobre o temor de um conflito de interesses. Tudo o que foi dito acima, juntamente com as disposições da lei e jurisprudência, nos níveis criminal e civil, que impõem deveres de cuidado e deveres fiduciários aos administradores de corporações, mostram que não há limitações desprezíveis à capacidade e ao direito de Hilan, Miracle Am e Danel de influenciar os negócios da Miracle em geral, e sobre ações milagrosas no âmbito da licitação em particular.
- A motivação para distorcer o valor de uma propriedade concreta
A motivação de Ness para distorcer o valor de um determinado ativo em favor de um órgão institucional ao qual ele está indiretamente conectado e cujo desejo de visitá-lo também é limitado. Na audiência que ocorreu perante mim, foi esclarecido que o conjunto de ativos que exigem avaliação segundo a licitação inclui vários ativos detidos por várias entidades financeiras (pp. 32, 24 e seguintes). Naturalmente, a motivação de Ness para distorcer o valor desses ativos é baixa em comparação com a motivação para distorcer o valor de um ativo que é detido exclusivamente por uma entidade que Ness deseja visitar. Além disso, nenhuma infraestrutura real foi construída para mostrar até que ponto o viés de avaliação de um determinado ativo pode ter um impacto positivo no negócio da entidade institucional que o detém. No decorrer da audiência da petição, o tribunal pediu aos representantes do Requerente que ilustrassem, mesmo que de forma bastante rudimentar por meio de um tipo de cálculo atuarial, até que ponto um viés de avaliação de X de um determinado ativo com valor Y pode afetar os negócios da entidade institucional que o detém (pp. 22, 18 e seguintes). O perito do autor, Prof. Weiner, respondeu em geral que os investidores institucionais operam em um ambiente muito competitivo e que os retornos apresentados pelas várias entidades são relativamente semelhantes e, portanto, diferenças de rendimento de frações de porcentagem podem dar vantagem a uma determinada entidade institucional sobre outras (pp. 23, 6-24). No final, porém, ele afirmou honestamente: "Não tenho uma medida quantitativa" (p. 23, 22-23). Um representante de Ness, Prof. Neumann, disse coisas semelhantes: "Não tenho uma resposta direta sobre quanto um órgão institucional se beneficiará" (pp. 23, 31). Além disso, o Prof. Neumann enfatizou que, em qualquer caso, a atividade de viés de valor é limitada no tempo, já que alguns dos ativos detidos pelos investidores institucionais são dívidas devidas a eles por várias entidades e que essas dívidas se tornam absolutas e conhecidas quando são reembolsadas. Portanto, na medida em que o valor desses ativos for "inflado" ao longo do caminho, no final do caminho o órgão institucional pagará um preço por eles (pp. 23, s. 35 - p. 24, s. 11). Se for o caso, pode-se dizer que não há certeza quanto ao grau de benefício que se espera que cresça, se houver, para uma entidade institucional na qual um ativo no qual detém uma propriedade exclusiva será valorizado mais do que seu valor. A isso, deve-se acrescentar que Ness não é uma entidade institucional, e não está diretamente conectada aos órgãos institucionais, mas apenas indiretamente, e, portanto, o lucro que pode ser obtido dele devido ao viés no valor de um ativo é completamente incerto. À luz do exposto, acredito que, mesmo que um viés no valor de um ativo detido por uma entidade institucional possa beneficiá-lo, a motivação de Ness para participar desse movimento não é muito alta devido ao benefício um tanto vago que pode resultar disso.
- O risco e a expectativa de risco associados ao viés de avaliação de um ativo
Em contraste com a motivação de Ness de distorcer o valor dos ativos, que na minha opinião é um pouco limitada, o risco envolvido em tal movimento e o risco esperado também devem ser levados em conta.