Além disso, foi determinado na cláusula 5.3.2(f) que, no âmbito de sua proposta, o fornecedor deve especificar a propriedade, negócios ou outras relações do subfornecedor, na medida em que estas sejam: "podem criar conflito de interesses ou medo de dependência, ou não atenderem às condições especificadas na cláusula 1.5.4...", e que o principal fornecedor deve especificar: "as etapas e condições que garantem que a operação do banco de dados não será afetada pela dependência ou conexão do subfornecedor com os órgãos institucionais...". E, finalmente, mesmo no contexto dos subfornecedores, o Recorrido manteve certa flexibilidade, ao determinar na cláusula 5.3.2(g) que: "A Parte Solicitante tem o direito de desqualificar propostas que haja preocupação de que elas não atendam às condições especificadas na licitação e às esclarecimentos acima".
Deve-se enfatizar que o Requerente não atacou os termos da proposta antes de apresentar sua proposta, e também não os ataca em sua petição.
- Agora vou discutir os procedimentos de licitação que levaram ao protocolo da petição.
Apenas duas propostas foram apresentadas à licitação, a do peticionário e a de Ness. Após a abertura das licitações, o comitê de licitações decidiu solicitar esclarecimentos ao peticionário e a Ness. No caso de Ness, o comitê de licitações solicitou informações sobre as relações comerciais entre o acionista controlador da Ness - Ness A.T. Em um recurso fiscal (doravante - "Ness M") - e as entidades institucionais, e entre outras razões pelos serviços de software fornecidos pela Ness Mother às entidades institucionais por meio de outra subsidiária dela - a Danel Financial Solutions em Apelação Fiscal (doravante - "Danel"). Ness respondeu (Apêndice D à resposta do Réu) que a Ness Am realmente fornece às entidades institucionais softwares para a gestão de ativos financeiros, mas que são contratos "não substanciais", nenhum dos quais atinge 5% do faturamento anual da Ness Am em termos de valor financeiro. Ness acrescentou que a Danel é uma empresa com personalidade separada da Ness M, e que todos os seus projetos são independentes e separados dos da Ness M. Ness argumentou que não há preocupação com conflito de interesses entre o negócio de Danel e o serviço que Ness prestará conforme a licitação, já que Ness é uma empresa criada para os fins da licitação, e que, de acordo com os termos da licitação, se a vencer, será obrigada a fornecer os serviços conforme a licitação aos órgãos institucionais, de acordo com os termos e preços ditados na licitação, sem que Ness tenha discricionariedade ou flexibilidade nesse assunto. Em sua resposta, a Ness também declarou que é uma empresa independente que será gerenciada completamente separadamente da Ness M e da Daniel, por meio de um conselho de administração: "que também é composto por membros do conselho que não têm nenhuma ligação com a empresa-mãe ou com a Daniel, sob a gestão de um CEO e gestão completamente independentes." Ness observou que o CEO da Danel é, de fato, um de seus diretores, mas esclareceu que ele é um dos seis diretores e que, para eliminar qualquer preocupação, seus acionistas concordaram entre si que qualquer decisão envolvendo qualquer um dos acionistas da Ness ou sua entidade relacionada exigiria o consentimento prévio por escrito de todos os acionistas.
- Em 27 de março de 2023, o subcomitê do comitê de licitações, cuja função era examinar as propostas apresentadas na licitação e recomendar suas recomendações ao comitê de licitações, realizou uma discussão sobre as propostas, incluindo um esclarecimento de um milagre (Apêndice E à resposta). Ao final da discussão, o subcomitê decidiu, em opinião majoritária e minoritária, recomendar não desqualificar a proposta de Ness naquele momento. A opinião minoritária foi de que, à luz do amplo alcance dos serviços prestados pela Ness Am a muitas entidades institucionais, por meio dos sistemas de Pensão Danel e Ness, há preocupação de que a independência exigida pela cláusula 1.5.4 da licitação seja prejudicada. A opinião majoritária foi de que, embora haja preocupação com conflito de interesses e prejuízo à independência de Ness, a desqualificação da proposta de Ness deixará o comitê com uma única proposta válida na licitação, um resultado injustificado à luz do esclarecimento de Ness de que os engajamentos de Ness Am com os órgãos institucionais não são significativos. A opinião majoritária acrescentou que: "A preocupação com um conflito de interesses pode ser expressa no viés na avaliação de um determinado ativo no qual uma entidade institucional ou um número limitado de entidades investe, mas este é um modelo de avaliação que possui uma metodologia fixa que foi determinada antecipadamente e, portanto, a margem de manobra que supostamente afeta a avaliação de um ativo em etapas é relativamente estreita." À luz do exposto, o subcomitê recomendou que Ness continuasse participando da licitação "mas sujeito a exame jurídico". Além disso, o subcomitê observou que as opiniões dentro dele também estavam divididas sobre a questão de se era apropriado proibir o CEO da Danel de integrar o conselho de administração da Ness. Deve-se notar aqui que esse assunto foi retirado da pauta por enquanto, depois que, na audiência da petição, o advogado de Ness declarou que o CEO da Danel não é mais e não será mais diretor da Ness (transcrição da audiência na p. 28, parágrafos 23 e seguintes).
- Em 24 de abril de 2023, o comitê de licitações discutiu as recomendações do subcomitê e decidiu não desqualificar imediatamente a proposta de Ness, mas continuar a examiná-la quanto ao mérito, e somente então decidir se há uma preocupação em relação a Ness com um conflito de interesses que justifique a rejeição de sua proposta (Apêndice F à Resposta). Na decisão, o comitê de licitações determinou que a cláusula 1.5.4 da licitação: "não especifica quais são as relações comerciais que podem criar um conflito de interesses. Além disso, a autoridade para determinar que os relacionamentos entre acionistas e licitantes geram preocupação com conflito de interesses ou dependência cabe ao comitê." O Comitê entendeu, com base no julgamento proferido no recurso em Petição/Reivindicação Administrativa 4011/05 Dagesh Foreign Trade v. Ports Authority (11 de fevereiro de 2008), que a proibição relativa ao conflito de interesses no direito público não é uma proibição absoluta, que lidar com questões de conflito de interesses requer um equilíbrio entre várias considerações, incluindo a intensidade da irregularidade e a existência de medidas que possam ser tomadas para enfraquecê-la. O comitê também determinou, com base na decisão do caso 531/79 do Tribunal Superior de Justiça Likud v. Petah Tikva Municipality, IsrSC 35(2) 566), que às vezes princípios de necessidade impedem a aplicação da regra que proíbe conflitos de interesse. O comitê resumiu sua decisão da seguinte forma:
"... À luz da importância da licitação e seu impacto decisivo na poupança da pensão do público em geral, é necessário examinar os diversos modelos comparando propostas e fornecedores. A isso, deve-se acrescentar que, de acordo com a declaração de Valor Justo de Ness, a força da conexão econômica entre ela e os órgãos institucionais não é alta. Além disso, na medida em que o modelo Ness de Valor Justo não deixa discricionariedade ou flexibilidade para o fornecedor vencedor, o risco de conflito de interesses diminui.