Deve-se enfatizar que esta não é uma lista fechada, e a polícia deve levar ao conhecimento do juiz que está analisando o pedido quaisquer informações adicionais relevantes para a busca solicitada que possam afetar a decisão do pedido, incluindo dados relevantes sobre o retrato "em andamento" da investigação e os desenvolvimentos relevantes nela, bem como a conduta da própria autoridade investigadora. Se o pedido apresentado ao tribunal não atender a esses critérios, o tribunal deve considerar excluí-lo sem discuti-lo sobre o mérito, para permitir que as autoridades o reametam em uma versão alterada.
- Detalhes da maioria desses dados já são exigidos nos procedimentos e diretrizes relevantes. No entanto, uma análise da prática nos tribunais de primeira instância revela que há benefício em compilá-los da forma descrita acima. Garantir que os critérios que discuti sejam atendidos na prática, para que todas as informações necessárias para uma decisão sobre o pedido sejam apresentadas ao tribunal, ajudará a garantir que pedidos de busca de material de computador não sejam submetidos casualmente e que as autoridades investigadoras sejam obrigadas a considerar todas as considerações e dados relevantes antes de enviar um pedido de mandado de busca em um computador.
C.1.B Discricionariedade Judicial no Âmbito da Audiência e Decisão do Pedido
- A redação da Portaria e o histórico legislativo que discuti acima mostram que o legislador buscou enfatizar a importância de exercer discricionariedade judicial no âmbito da análise do pedido de busca do material computacional. Como observou meu colega, o juiz Baron, "Na ausência de uma audiência na presença de ambas as partes, o tribunal tem a responsabilidade de exigir por iniciativa própria a proporcionalidade da ordem, e essa também é uma exigência do legislador" (parágrafo 9 de sua opinião no caso Shimon). O painel que analisou o pedido de busca no material do computador está, portanto, obrigado a examinar a própria justificativa para conceder o mandado de busca, bem como a verificar se o pedido é suficientemente limitado e minimiza ao máximo a violação da privacidade. De fato, "o juiz é responsável por defender a lei e proteger a privacidade. Ele deve lembrar que os cidadãos do estado devem ser protegidos contra uma expedição de pesca conduzida pelas autoridades policiais" (Media Data, p. 742).
- Na jurisprudência e na literatura, já foi argumentado no passado que, mesmo após a Emenda nº 12 à Portaria de Busca, os tribunais continuam a emitir mandados de busca abrangentes que não restringem suficientemente as autoridades investigativas (Philosof, no parágrafo 7(b); Wismonsky, na p. 201). Nesse contexto, e no contexto dos argumentos das partes apresentadas a nós no âmbito da audiência adicional no caso Shimon, surge a necessidade de enfatizar as considerações que devem orientar o tribunal ao decidir sobre um pedido de busca de material computacional (compare: o caso Nahmias, pp. 325-326, sobre as principais considerações relacionadas à decisão sobre o pedido de permissão para grampear telefomas).
- Meu colega, o juiz Elron, listou várias considerações no caso Shimon nesse contexto:
"Para garantir que o mandado de busca solicitado em um computador - incluindo um telefone móvel - não invada a privacidade da pessoa além do necessário, o tribunal deve examinar, entre outras coisas, a natureza e a natureza das informações com base nas quais o mandado é alegado como necessário; o propósito para o qual ele é solicitado; a gravidade do crime para o qual o mandado é solicitado; o tipo de informação contida no computador ou telefone móvel; a natureza das ações solicitadas; a extensão da infração que pode ser causada à privacidade ou a outros direitos do titular do computador ou telefone, e aos direitos de outra pessoa; e as ações investigativas realizadas até a data da decisão sobre o pedido (ver o caso Urich I, nos parágrafos 27-38). Isso inclui, como determinei no caso Urich I, uma busca preliminar realizada ilegalmente em um computador ou em um smartphone também pode impactar a decisão do tribunal de conceder uma ordem para uma busca adicional no local" (ibid., no parágrafo 27 de sua opinião).
- Concordo com meu colega que o tribunal que analisou o pedido de mandado de busca deve levar em conta as considerações listadas acima, e discutirei várias outras considerações relevantes abaixo. É importante enfatizar, nesse contexto, que esta não é uma lista fechada ou exaustiva, e que o peso que deve ser dado a cada uma dessas considerações, separada e cumulativamente, deriva das circunstâncias do caso concreto e está sujeito à discricionariedade do juiz que analisa o pedido.
- Na minha opinião, no âmbito da decisão sobre um pedido de mandado de busca em um computador, também deve ser feita referência ao status do proprietário ou detentor do computador (por exemplo, suspeito, testemunha ou reclamante); a questão de saber se ele é um profissional em relação a quem se aplica confidencialidade sob qualquer lei (compare: seção 3(g) da Lei de Dados de Comunicações); e a complexidade da investigação. Na medida em que o tribunal acredita que um pedido de mandado de busca deve ser concedido, deve-se considerar a possibilidade de limitar a busca de acordo com vários parâmetros, incluindo tipos de arquivo, intervalos de datas, palavras de busca e interações com partes específicas (ver parágrafo 9 da opinião do juiz Baron no caso Shimon). Ao mesmo tempo, o tribunal deve declarar explicitamente se decidiu que a busca será realizada sem testemunhas (de acordo com as disposições da seção 26(a)(2) da Portaria), e deve considerar a identidade do funcionário que realizará a busca, levando em conta a exigência da seção 23a(a) da Portaria, segundo a qual a busca deve ser realizada por um "funcionário treinado nesta área".
Neste último contexto, deve-se notar que, de acordo com o que está declarado no procedimento de busca por computador, um "funcionário treinado para isso" é um policial que passou por treinamento e certificação adequados (seção 3(d) do procedimento), embora em várias decisões dos tribunais de primeira instância tenha sido determinado no passado que um "oficial qualificado" pode, em certas circunstâncias, também ser um policial "comum", caso não seja necessária habilidade excepcional para extrair tipos básicos de informações de um telefone móvel (ver, por exemplo: Criminal Case (Distrito de Jerusalém) 2077/06 Estado de Israel v. Arish, parágrafo 6 [publicado em Nevo] (6 de março de 2007); Processo Criminal (Shalom Petah Tikva) 24516-04-13 Estado de Israel v. Zatzni, parágrafo 14 [publicado em Nevo] (22 de fevereiro de 2015); processo criminal (Shalom J.M.) 1197-06-19 Estado de Israel v. Kalman, p. 16 [publicado em Nevo] (22 de dezembro de 2019); veja também a seção 3(d) do procedimento de busca por computador). na medida em que o tribunal considera que a busca pode ser realizada por um policial "comum", isso requer consideração no mandado de busca; Além disso, deve ser considerada, se necessário, à unidade ou autoridade investigativa que deve realizar a busca (veja as circunstâncias do caso em Diversos Pedidos Criminais 4986/21 Fishman v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (18 de julho de 2021); veja também Diversos Pedidos Criminais 6155/21 Zino v. Estado de Israel, parágrafo 14 [publicado em Nevo] (10 de outubro de 2021)).
- Por fim, a ata deve documentar o curso da audiência do pedido, que deve ser mantida com cópias de todos os documentos submetidos durante a audiência, e garantir que a decisão detalhe os motivos para a concessão da ordem, bem como todas as restrições impostas ao exame do material do computador. Isso está de acordo com os Artigos 19 e 23 do Procedimento 1-18 do Presidente da Suprema Corte "A Interface de Trabalho entre Juízes e Órgãos de Acusação e Investigação em Moções Antes de Apresentar uma Acusação" (1º de julho de 2018), que emiti após receber as recomendações da equipe de investigação liderada pelo meu colega juiz Elron.
C.1.C Execução da Ordem de Busca
- No que diz respeito à condução da busca em si, duas etapas devem ser separadas: a etapa de cópia do material computacional e a etapa de revisão do material. Como regra, a penetração aprovada pelo tribunal é feita com o propósito de copiar o material original do computador, e todas as atividades de análise das informações, incluindo visualização, filtragem e análise, são realizadas na cópia (seção 4(d)(1) do Procedimento de Busca Computacional; Wismonsky, pp. 200-201). De acordo com o que está declarado no procedimento de busca computacional, que reflete a posição da Divisão de Investigações Policiais, o mandado de busca limita o escopo da busca que pode ser realizada, mas não o escopo da cópia. Em outras palavras, mesmo que as autoridades investigadoras possam copiar todo o conteúdo do dispositivo apreendido, isso não significa que possam revisar todo o material copiado, e devem ter cuidado para revisar apenas o material incluído na ordem dada (seções 4(a)(12), 4(c)(6) e 4(c)(7) do Procedimento de Busca Computacional). Além disso, as autoridades investigadoras devem documentar todas as ações realizadas no âmbito da busca do material computacional, de forma a permitir uma auditoria retroativa de sua integridade e conformidade com as condições estabelecidas no mandado de busca e apresentar argumentos contra o procedimento de busca, se houver (ver: seções 14-15 da Diretiva do Procurador do Estado; seção 4(d)(11) do Procedimento de Busca Computacional). Além disso, se surgir a necessidade de expandir a busca além dos limites estabelecidos pelo tribunal, deve ser apresentado um pedido para ampliar a busca, que será julgado em um formato semelhante ao em que foi julgado um pedido de novo mandado de busca (veja o parágrafo 68 acima e as referências nele contidas).
c.2. Discricionariedade do Tribunal para realizar uma audiência na presença das partes em casos excepcionais e únicos
- A Seção 3 da Lei de Processo Penal afirma, conforme declarado, que "em qualquer questão de procedimento que não esteja prevista por lei, o tribunal deverá agir da forma que julgar melhor para a administração da justiça." No nosso caso, o Estado também não contestou a autoridade do tribunal para ordenar, em um caso específico, uma audiência sobre um pedido de busca de material de computador na presença das partes (parágrafo 6 para completar seu argumento em uma audiência adicional, Shimon). Portanto, e embora em vista dos propósitos da fase de investigação que mencionei acima, na grande maioria dos casos a audiência ocorrerá ex parte, acredito que não há razão para descartar de forma envergegante a possibilidade de que, em certos casos, o tribunal realize uma audiência na presença das partes para pedidos de mandados de busca para material de computador (seja imediatamente após o pedido ser protocolado, ou após uma audiência ex parte inicialmente realizada). No entanto, o exercício desse poder deve ser limitado apenas a casos excepcionais e raros, nos quais o juiz que analisa a solicitação opina que as circunstâncias especiais do caso exigem que a posição do proprietário do computador ou de outra parte seja ouvida para que a decisão judicial seja tomada.
- Um exemplo desse tipo de caso pode ser encontrado em um cenário em que uma autoridade investigativa busca vasculhar o computador de um profissional que goza de privilégio legal (por exemplo, um advogado ou jornalista), e constata-se que a presença desse profissional é necessária para examinar se há justificativa para conceder o mandado ou se existem pré-requisitos para a busca. Exemplos adicionais podem ocorrer em situações em que o tribunal conclui que foi apresentado a informações parciais ou imprecisas, de forma que o impeça de tomar uma decisão baseada em base totalmente factual; e também em situações em que há uma falha na conduta da autoridade investigadora, o que pode afetar a decisão do pedido, e há uma dificuldade real em esclarecer as circunstâncias do defeito sem convocar mais partes para a audiência (sobre as consequências desses defeitos, veja abaixo). Deve-se enfatizar que a questão de saber se o Estado concorda em realizar a audiência na presença das partes não levanta nem diminui a questão da decisão do tribunal neste contexto (e veja o parágrafo 9 da opinião do juiz (como era então chamado) Hendel no caso Shimon).
- Resumo Interino
- Como regra, a audiência do pedido de uma autoridade investigativa para buscar material em computador ocorrerá ex parte, exceto em casos excepcionais e únicos nos quais o tribunal considere necessária a presença de outra parte para tomar uma decisão sobre o pedido. Como resultado, e para garantir a proporcionalidade da violação da privacidade e do direito de confissão e para permitir a revisão do processo de busca em etapas posteriores, foram apresentados acima vários critérios que as autoridades investigativas e os tribunais são obrigados a aplicar no processo de busca em suas diversas etapas.
Outra questão que surgiu no caso Shimon diz respeito ao direito de se opor a um mandado de busca no computador, à qual agora vou recorrer.