O direito de recorrer de uma decisão sobre um pedido de ordem de busca sobre material de computador
- Durante todo o processo criminal - inclusive na fase de interrogatório - as partes geralmente não têm direito a apelar ou recorrer de decisões provisórias, exceto nos casos em que a lei prevê expressamente o direito de apelar ou apelar (Diversos Pedidos Criminais 4804/17 Bramly v. Estado de Israel, parágrafo 10 [publicado em Nevo] (9 de agosto de 2017); Diversos Pedidos Criminais 3403/98 Suissa v. Estado de Israel, IsrSC 52(2) 620,624 (1998); Diversos Pedidos Criminais 501/09 Procurador-Geral v. Mayo, Parágrafo 4 da opinião do Juiz E. E. Levy e parágrafos 2-3 da minha opinião [publicada em Nevo] (10 de maio de 2009); Diversos Pedidos Criminais 8922/20 Anônimo v. Estado de Israel, parágrafo 3 [publicado em Nevo] (13 de janeiro de 2021); e comparar com os mecanismos de apelação e apelação estabelecidos, por exemplo, na seção 147 da Lei de Processo Penal, na seção 53 da Lei de Prisões e na seção 38A da Portaria de Busca). A Portaria de Busca não consagra o direito de apelar ou recorrer de uma decisão em um pedido de mandado de busca em um computador (nem mesmo em relação a outros tipos de mandados de busca), e, portanto, teria sido possível concluir a discussão sobre a questão do direito de objeção. No entanto, ao longo dos anos houve uma certa erosão do ponto de partida que mencionei acima, e em vários casos a jurisprudência reconheceu o direito de recorrer de uma decisão em um processo criminal, mesmo que isso não tenha sido explicitamente fundamentado na legislação. Nesse contexto, houve falta de uniformidade nos tribunais de primeira instância quanto à possibilidade de obter um mandado de busca em um computador: alguns tribunais reconheceram a existência desse direito de objeção, seja explícita ou implicitamente, ou seja, discutindo o processo em seu mérito sem abordar a questão da jurisdição substantiva (ver, por exemplo: Tribunal Superior de Justiça 8183/17 Kahane v. Estado de Israel, parágrafo 1 [publicado em Nevo] (24 de outubro de 2017); Devolução de Posse (Shalom Tel Aviv) 749-06-18 Yekutiel v. Polícia de Israel / Promotoria Distrital de Tel Aviv, Parágrafos 10-14 [publicado em Nevo] (2 de julho de 2018)), enquanto outros tribunais se recusaram a ouvir as objeções apresentadas na fase de investigação, e determinaram que a fase apropriada para discuti-las é no processo principal (ver, por exemplo: Diversos Pedidos Criminais 4705/20 Anônimos v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (8 de julho de 2020); Ordem de Busca / Ordem de Entrada (Shalom Rishon LeZion) 29950-05-20 Kadosh v. Estado de Israel (28 de junho de 2020) (doravante: Caso Kadosh); Outro Recurso (Distrito Mer) 74156-06-20 Kadosh v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (6 de julho de 2020); Devolução de Item Apreendido (Shalom Acre) 39875-08-10 Sorotsky v. Polícia de Israel - Delegacia Karmiel, Parágrafo 7 [publicado em Nevo] (3 de abril de 2011)) - e a questão precisa de esclarecimento.
- A princípio, observo que, pelas razões detalhadas na opinião majoritária no caso Shimon, bem como por outras razões que detalharei abaixo, aceito a posição de meus colegas o juiz (como era então chamado) Hendel e o juiz Baron, segundo a qual não há razão para reconhecer o direito de apelar ou recorrer de uma decisão em um pedido de mandado de busca em um computador. Além disso, assim como meu colega juiz (como era então chamado) Hendel, não acredito que seja possível usar um pedido de devolução de um item apreendido ou um recurso relacionado à devolução de um item apreendido (de acordo com as seções 34 e 38A da Portaria) como uma objeção indireta ao mandado de busca. Por fim, em minha opinião, também não há razão para permitir a apresentação de um pedido para cancelar a decisão ao tribunal que emitiu a ordem.
- Na minha opinião, a regra que abre a porta para processos de objeção nesse contexto é inconsistente com o propósito subjetivo e objetivo da seção 23A da Portaria. As justificativas substantivas para a regra segundo a qual a audiência de um pedido de mandado de busca em um computador deve ser mantida ex parte - incluindo a necessidade de manter a velocidade e eficiência da investigação; o medo de atos de interrupção; e a possibilidade de levantar objeções à ordem no âmbito do procedimento principal - tudo isso também é relevante quando examinamos se o direito de objeção deve ser concedido a um mandado de busca que ainda não foi executado. Conceder o direito de conduzir um processo de objeção "em tempo real" ao proprietário ou proprietário do computador, e ainda mais a qualquer outra parte que se considere prejudicada pela emissão do mandado de busca, pode levar a atrasos significativos na execução do mandado de busca concedido, retardar a investigação e fornecer terreno fértil para ações disruptivas.
- Objeção Direta por Recurso ou Recurso
- Como mencionado acima, concordo com a opinião da maioria no caso Shimon de que uma decisão em um pedido de mandado de busca em um computador não constitui uma "sentença" que possa ser apelada com direito, pelos motivos detalhados pelos juízes da maioria. Em vários pedidos Criminal 658/88 Hassan v. Estado de Israel, IsrSC 45(1) 670 (1991) (doravante: a Regra Hassan), foi entendido que é de fato possível apresentar recurso de direito contra decisões que constituam uma "sentença", conforme entendido nos artigos 41(a) e 52(a) da Lei dos Tribunais [Versão Consolidada], 5744-1984, mesmo que um direito explícito de recurso não esteja consagrado na lei. No entanto, a Regra Hassan - na qual meu colega, o juiz Elron, se baseou em sua decisão de que uma decisão sobre um pedido de mandado de busca em um computador constitui um "julgamento" - buscava fornecer uma solução para o cenário único em que uma decisão final foi tomada em um processo criminal conduzido entre o Estado e um réu, resultando da violação dos direitos de um terceiro que esteve envolvido no processo e se tornou uma "parte de fato". Na minha opinião, não há espaço para ampliar a aplicação dessa regra e aplicá-la ao nosso caso. De fato, a decisão sobre um pedido de mandado de busca em um computador naturalmente encerra o litígio sobre a questão da ordem solicitada, e ela pode levar à violação do direito à privacidade do proprietário do computador e de terceiros relacionados às informações nela contidas. Da mesma forma, inúmeras decisões judiciais, tomadas desde o início da fase de investigação e ao longo do processo principal, concluem a litigância da questão específica apresentada ao painel e provavelmente terão impacto material nos direitos do suspeito ou réu (Guy Shani, "Permissão para Recorrer do Pedido de Permissão para Recorrer (em 'Segunda Encarnação'): Direito Comum, Lei Proposta e Lei Desejável sobre a Questão de Apelar 'Outra Decisão'" Iyunei Mishpat 300 71.120 (2006)). No entanto, considerações sobre a eficiência do processo criminal, incluindo o desejo de "concentrar os assuntos em discussão no âmbito do processo criminal em uma única via, baseada no temor de fragmentação intolerável dos procedimentos, prolongamento dos processos, trabalhos e prolongamentos das audiências, bem como tortura adicional do réu criminal" (Autoridade de Recursos Criminais 6016/06 Cuban v. Estado de Israel VAT Tel Aviv, parágrafo 5 [publicado em Nevo] (17 de julho de 2007)) - levaram à formulação da regra segundo a qual não há motivo para apresentar recurso sobre o direito a decisões provisórias em processos criminais. Seja pelo réu ou pelo Estado, exceto em certos e definidos casos (ver Diversos Pedidos Criminais 10220/16 Biton v. Estado de Israel, parágrafo 5 [publicado em Nevo] (2 de janeiro de 2017); Recurso Criminal 6907/19 Shem Tov v. Estado de Israel, parágrafo 8 [publicado em Nevo] (11 de novembro de 2019); Tribunal Superior de Justiça 2029/07 Weinberg v. Vice-Presidente do Tribunal de Magistrados de Acre [publicado em Nevo] (4 de março de 2007); Tribunal Superior de Justiça 3570/08 Anônimo v. Estado de Israel, Parágrafos 3-4 [publicados em Nevo] (17 de abril de 2008); Recurso Criminal 4345/08 Olmert v. Estado de Israel, parágrafo 7 [publicado em Nevo] (20 de maio de 2008)). Esse é o caso no processo principal, e isso é ainda mais brando na fase de interrogatório, onde o interesse em avançar e encerrar a investigação de forma rápida e eficiente ganhou peso.
- Além disso, um recurso criminal é, em grande parte, estranho à fase da investigação criminal - e é prova de que, nos casos em que o legislador optou por conceder o direito de recurso a uma decisão proferida na fase da investigação, o procedimento escolhido para esse fim é, como regra, um recurso e não um recurso (ver, por exemplo: seção 38A da Portaria de Busca e seção 53 da Lei de Prisões; veja também o parágrafo 12 da opinião do juiz (como era então chamado) Hendel no caso Shimon). Isso não é uma mera diferença semântica. Um processo de apelação, ao contrário de um processo de apelação, é julgado por um único juiz e é mais rápido e eficiente, e portanto mais adequado para os fins da fase de investigação, do que um recurso criminal que é julgado, como regra, perante o Tribunal Telta.
- Como foi dito, no que diz respeito a pedidos de busca, incluindo a busca de computador, o direito de recurso não foi concedido na Portaria de Busca, enquanto em decisões sobre questões listadas no Capítulo Quatro da Portaria - e em particular em pedidos de retomada - o legislador optou por conceder um direito explícito de recurso no âmbito da Emenda nº 12 à Portaria (ver a seção 38A da Portaria de Busca, e ver também as notas explicativas da emenda proposta nº 12, na p. 151). Em minha opinião, deve ser atribuído peso à escolha do legislador de focar o direito de recurso dessa forma, especialmente considerando que a Emenda nº 12 também incluiu emendas relativas aos procedimentos de busca. Portanto, é difícil argumentar que a questão da busca passou despercebida pelo legislador (veja, neste contexto, o caso sagrado, no parágrafo 16).
- Diante dessa escolha do legislativo em relação ao capítulo de busca da Portaria, não vi espaço para aceitar o argumento de Shimon de que um decreto igual deveria ser elaborado em nosso caso, considerando que os tribunais realmente julgam processos de recurso contra decisões tomadas em virtude da seção 43 da Portaria, que tratam de uma ordem para apresentar um objeto ou documento, mesmo que a Portaria de Busca não confira direito de recurso em relação a eles (ver, por exemplo: o caso Shemesh; Criminal Appeals Authority 3152/06 Zadok v. Ginat [publicado em Nevo] (27 de novembro de 2006); Criminal Appeal 1761/04 Sharon v. Estado de Israel, IsrSC 58(4) 9 (2004)). Além disso, a discussão do artigo 43 da Portaria realmente se desvia de nossos interesses, mas deve ser acrescentado e enfatizado que, nos casos em que os tribunais concordaram em julgar processos de recurso contra decisões sob a seção 43 da Portaria, eles se abstiveram de discutir a questão da jurisdição substantiva em seu mérito e, em alguns casos, até levantaram dúvidas quanto à sua existência (ver, por exemplo: Pedidos Criminais Diversos 296/18 Anônimo v. Estado de Israel, parágrafo 3 [publicado em Nevo] (15 de março de 2018)). Foi ainda observado que a base normativa para a existência do direito de apelar ou apelar contra uma decisão sob a seção 43 da Portaria é pelo menos questionável (para discussão adicional, veja: Pedidos Criminais Diversos 2529/15 Mazar v. Unidade de Assistência Jurídica, parágrafo 12 [publicado em Nevo] (6 de maio de 2015); Dan Bein, "O Despertar da Bela Adormecida: Uma Ordem para Apresentar um Objeto ou Documento de Acordo com a Seção 43 da Portaria de Processo Penal (Prisão e Busca) [Nova Versão], 5729-1969", Tendências na Lei de Prova e Processo Penal - Harnon Book 557,578-579 (Anat Horowitz e Mordechai Kremnitzer, eds., 2009); Amit, p. 285).
- Em resumo: não há espaço para permitir um processo de objeção direta - na forma de recurso criminal ou recurso - contra um mandado de busca em um computador. Nesse contexto, deve-se mencionar que até mesmo o Estado, que no passado apresentava recursos contra decisões em pedidos de mandados de busca em um computador, anunciou no âmbito do processo Shimon que havia cessado essa prática problemática (ver parágrafo 16 da opinião do juiz Elron).
- Objeção indireta no âmbito de um processo de retorno apreendido
- Um argumento alternativo de Shimon e do advogado de defesa é que é possível permitir uma objeção indireta a um mandado de busca em um computador que ainda não foi executado - no âmbito dos procedimentos de retorno de apreensão sob os artigos 34 e 38A da Portaria de Busca. Essa questão permaneceu em disputa na decisão do caso Shimon: enquanto meu colega, juiz Elron, respondeu afirmativamente, meu colega juiz (como era chamado na época) Hendel considerou que não havia razão para usar o mecanismo de devolução da posse apreendida com o propósito de contestar um mandado de busca, enquanto meu colega, juiz Baron, deixou a questão para ser examinada. No âmbito da decisão no caso Urich II, dois membros do painel abordaram a questão mais do que o necessário: o Vice-Presidente Melcer considerou possível recorrer de uma decisão de emissão de mandado de busca no âmbito do processo de retorno apreendido (parágrafo 12 de sua opinião), enquanto meu colega, o juiz Kara, considerou que não era possível recorrer de uma decisão de emitir um mandado de busca em um computador antes de sua execução (parágrafos 4 e 7 de sua opinião).
- A Seção 34 da Portaria de Busca estabelece, entre outras coisas, o direito de uma pessoa que reivindica direito a um objeto apreendido de apresentar ao tribunal um pedido para recebê-lo, e a seção 38A da Portaria concede o direito de recorrer de decisões tomadas sob o Capítulo IV da Portaria (que trata de procedimentos de apreensão). Esta é a redação deles:
Entrega do confiscado por ordem
- A pedido de um policial autorizado a fazê-lo por um policial com patente de subinspetor ou em uma patente superior ao habitual, ou para um assunto específico (doravante - policial qualificado), ou a pedido de uma pessoa que reivindice direito a um objeto, um tribunal de magistrados pode ordenar que o objeto seja entregue ao requerente do direito ou a uma determinada pessoa, ou que seja tratado de forma diferente conforme ordenado pelo tribunal - tudo sob as condições a serem determinadas na ordem.
Recurso