38A. (a) Um policial qualificado, uma pessoa de quem o objeto foi retirado ou que reivindice direito ao objeto pode recorrer contra a decisão do tribunal sob este capítulo perante o tribunal distrital, que deverá julgar o recurso por um juiz.
(b) Uma decisão do Tribunal Distrital sob o parágrafo (a) pode ser apelada para a Suprema Corte, que julgará o recurso por um único juiz, se permissão para tal for concedida por um juiz da Suprema Corte.
- Shimon e o Gabinete do Defensor Público apresentam duas possíveis alternativas processuais para usar o mecanismo de recuperação da apreensão a fim de levantar objeções a um mandado de busca em um computador antes de sua execução. A primeira é levantar objeções ao mandado de busca no âmbito de um pedido de retorno da apreensão, que será submetido de acordo com o artigo 34 da Portaria ao tribunal competente. Segundo eles, quando os fundamentos para apreensão do computador ou para sua posse contínua nas mãos das autoridades são necessários para revistão, examinar a justificativa para continuar a apreensão é o mesmo que examinar a justificativa do mandado de busca. Se o pedido de devolução da apreensão for rejeitado, Shimon e a defesa consideram que um recurso pode ser movido de acordo com o artigo 38A da Portaria. A segunda alternativa, levantada pelo advogado de defesa (no parágrafo 58 de sua posição em uma audiência posterior em Shimon), é referir-se à decisão em um pedido de mandado de busca como uma decisão "implícita" mesmo em um pedido de devolução de apreensão. De acordo com essa alternativa proposta, o mandado de busca pode ser contestado por meio de recurso sob a seção 38A da Portaria - de modo que as alegações da parte interessada no computador contra o mandado de busca sejam apresentadas pela primeira vez ao tribunal de apelação. Shimon ainda argumenta que os procedimentos para a devolução da posse apreendida podem ser abertos tanto em relação ao próprio computador apreendido quanto em relação às informações armazenadas nele. Isso ocorre em vista da definição do termo "objeto" na seção 1 da Portaria, que também abrange "material computacional" (esse argumento foi acompanhado pelo advogado dos Requerentes em outra audiência, Urich; veja pp. 8-9 e 12-14 da ata da audiência de 27 de julho de 2021; mas veja e compare: Criminal Appeals Authority 5295/18 Maor v. Estado de Israel - Departamento de Economia do Escritório do Procurador do Estado, parágrafo 14(c) [publicado em Nevo] (15 de agosto de 2018)).
- Na minha opinião, o mecanismo de devolver a apreensão com todas as suas alternativas processuais não pode servir como um albergue adequado para levantar objeções a um mandado de busca em um computador. Primeiro, os mesmos motivos que justificam o não reconhecimento do direito de apresentar recurso ou recurso contra uma decisão em um pedido de mandado de busca em um computador também se aplicam nesse contexto. Como cheguei à conclusão de que não há razão para atrasar a execução da busca por meio de um processo de objeção direta, não há razão para fazê-lo indiretamente, usando procedimentos que não têm a intenção de permitir a audiência de objeções a mandados de busca, e para os quais os procedimentos estão consagrados em outros capítulos da Portaria de Busca. Além disso, como a pessoa de quem o computador foi retirado geralmente está ciente da própria apreensão, não é impossível que permitir a possibilidade de obter um mandado de busca no âmbito de um pedido de devolução de posse apreendida abra uma ampla porta para o envolvimento de interrogados e terceiros no processo de busca e, assim, frustre, na prática, os propósitos que discuti acima, que justificam a realização da audiência do pedido de busca ex parte. Em outras palavras, pode-se presumir que qualquer pedido de devolução de uma pessoa apreendida também se tornará uma objeção a um possível mandado de busca (independentemente de o interrogado saber ou não, neste momento, que tal mandado foi emitido). Além disso, do ponto de vista prático, e considerando o enorme número de mandados de busca emitidos diariamente nos Tribunais de Magistrados, abrir a porta para objeções indiretas a mandados de busca em um computador, no âmbito de um pedido de devolução de apreensão, pode levar diferentes partes de um determinado tribunal a atender, como é rotineiro, uma espécie de "tribunal de apelação de fato" umas contra as outras, como de fato ocorreu no caso Shimon. Essa é uma situação indesejável e inadequada.
- Segundo, como meu colega o juiz (como era chamado na época) Hendel corretamente apontou no caso Shimon, "A decisão sobre o que fazer em relação a um objeto apreendido é uma decisão de natureza civil, que está principalmente relacionada aos direitos de propriedade do proprietário do objeto" (no parágrafo 13 de sua opinião; veja também o parágrafo 7 da opinião do juiz Baron). Em outras palavras, o objetivo do processo de retorno apreendido é determinar se há espaço para remover um objeto apreendido da posse das autoridades e, em caso afirmativo, o que será feito a respeito - por exemplo, em um cenário em que haja disputa sobre quem é o proprietário dos direitos sobre o objeto (ver Solicitações Diversas 555/07 Yehya v. Ariel Police, parágrafo 12 [publicado em Nevo] (6 de março de 2007) (doravante: o caso Yahya)). Os procedimentos de busca, por outro lado, não são orientados para o setor civil e não se concentram nos direitos proprietários sobre o objeto ou na entidade em cuja posse o objeto deve ser encontrado. Esses são procedimentos que estão no cerne do processo criminal, que se concentram na questão de saber se os investigadores devem poder coletar informações do objeto no âmbito de uma investigação - se é ou não necessário apreender o objeto para esse fim - a fim de avançar na investigação da verdade e completar a anexação probatória. Diante de seus objetivos diferentes e da natureza distinta dos dois tipos de procedimentos, não acredito que haja espaço para usar o processo de devolução de apreensão como forma de levantar objeções em relação a uma decisão relativa a um mandado de busca.
- Terceiro, a premissa subjacente ao argumento de Shimon e do advogado de defesa é que há certa sobreposição entre as questões de busca e apreensão: na medida em que não há motivo para revistar o computador, isso necessariamente significa que não há motivo para apreendê-lo, e, portanto, não há impedimento para consolidar a discussão dessas duas questões no âmbito do processo de restituição. Essa suposição é fundamentalmente equivocada, já que a apreensão de um objeto pelas autoridades investigadoras pode ser realizada para diversos fins - incluindo um propósito "probatório" na medida em que o objeto provavelmente servirá como prova no procedimento principal; um propósito "preventivo" na medida em que o objeto provavelmente será usado para cometer um crime; e o propósito de confiscar o objeto apreendido ou garantir a possibilidade de apreensão futura (Pedidos Criminais Diversos 9022/16 Grika v. Estado de Israel, parágrafo 5 [publicado em Nevo] (22 de dezembro de 2016); Diversos Pedidos Criminais 8151/18 Estado de Israel v. Abramov, parágrafo 8 [publicado em Nevo] (13 de janeiro de 2019); o caso Yehya, parágrafo 12; e sobre a apreensão de computadores, veja, por exemplo: Diversos Pedidos Criminais 9639/11 Dennis v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (5 de março de 2012); Detenção até o fim do processo (Distrito de Tel Aviv) 9632/09 Saban v. M.Y. Promotoria Distrital, Processo Civil-Criminal [publicado em Nevo] (26 de maio de 2010)). Portanto, pode existir uma causa de apreensão mesmo que não haja motivo para vasculhar o computador. Nossos olhos, portanto, veem que uma busca é separada, e a apreensão é separada: Reivindicações contra um mandado de busca constituem um fundamento estrangeiro nos procedimentos sob os artigos 34 e 38A da Portaria, e não há espaço para envolver sexo além do gênero e permitir uma objeção indireta a um mandado de busca em um computador no âmbito dos procedimentos de recuperação de apreensão.
- Quando chego à conclusão de que não há razão para permitir a objeção a mandados de busca em um computador - seja diretamente na forma de recurso ou apelação, ou indiretamente por meio do processo de devolução de uma posse apreendida - a última alternativa levantada nos argumentos das partes e na decisão no caso Shimon permanece. Essa alternativa diz respeito a levantar objeções a um mandado de busca em um computador no âmbito de um pedido ao tribunal que emitiu a ordem com um pedido de cancelamento.
- Apresentação de um pedido para cancelar a decisão ao tribunal que emitiu a ordem
- Meu colega, o juiz Elron, considerou que deveria ser permitido solicitar ao tribunal que emitiu o mandado de busca um pedido para anular uma decisão tomada ex parte, em virtude do "princípio geral consagrado na Lei de Processo Penal e na jurisprudência, relativo à possibilidade de argumentar pela anulação de decisões judiciais proferidas ex parte no âmbito do processo criminal" (parágrafo 44 de sua opinião no caso Shimon; veja também os artigos 126,130 e 208 da Lei de Processo Penal; Moções Criminais Diversas 3390/14 Inbal v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (11 de junho de 2014)).
- Essa via também é difícil, na minha opinião, considerando que as seções relevantes da Lei de Processo Penal se aplicam ao réu - e, em qualquer caso, à etapa após a apresentação da acusação, e não à fase de interrogatório (ver parágrafo 7 da opinião do juiz (como era então chamado) Hendel no caso Shimon). Além disso, mesmo quando a existência de um mandado de busca em um computador emitido ex parte se tornou conhecida pelo interrogado, incidentalmente, no intervalo entre a data de emissão do mandado e sua execução, os propósitos da fase de investigação, e em particular a necessidade de manter sua eficácia e o medo constante de impedi-lo, permanecem intactos. Portanto, não acredito que haja justificativa para abrir uma abertura para que esses interrogados se oponham a mandados de busca, o que não está disponível para outros interrogados. O mesmo vale nos casos em que o computador está nas mãos das autoridades, e o interrogado acredita que a apreensão foi feita com o propósito de revistar o computador (ver parágrafo 92 acima). Há um argumento substancial de que abrir um canal de objeção na forma de apresentar um pedido para cancelar uma ordem emitida ex parte levará a uma multiplicidade de pedidos para cancelar mandados de busca - independentemente de o interrogado estar ciente ou não do conteúdo da ordem concreta emitida. Isso pode atrasar a investigação e torná-la trabalhosa, semelhante aos procedimentos de objeção direta que discuti acima (recurso e apelação), e, portanto, não acredito que tal caminho também seja desejável do ponto de vista material.
- Para resumir esta parte: o interesse público em conduzir investigações criminais o mais rápida e eficiente possível, e o medo constante de ações que possam interromper a investigação, levam à conclusão de que não há motivo para recorrer de uma decisão sobre um pedido de mandado de busca em um computador antes de sua execução - seja em um recurso, um recurso, um processo de retorno de apreensão ou um pedido para cancelar a decisão.