Consequências de uma busca ilegal realizada em um computador antes de enviar uma solicitação de busca nele
- A terceira questão que exige uma decisão nos procedimentos que temos diante é a que esteve no centro do processo no caso Urich, e diz respeito a pedidos de busca apresentados em circunstâncias específicas - ou seja, após uma busca ilegal ter sido realizada no mesmo computador em que a busca foi solicitada. As perguntas diante de nós nesse contexto são - qual é o momento apropriado para discutir a referida ilegalidade e como, se é que afeta, uma busca ilegal anterior afeta a decisão do tribunal no pedido de busca.
- Pelas decisões no caso Urich I e no caso Urich II, parece que há discordância entre os juízes deste Tribunal quanto às seguintes questões: o juiz Elron e o Vice-Presidente Melcer opinavam que, já na audiência do pedido de busca, o efeito da busca ilegal anterior realizada no computador deveria ser examinado, e discordaram sobre a questão da doutrina e dos testes com os quais esse efeito; O juiz Sohlberg considerou que, em situações em que a ilegalidade seja suficientemente clara, o tribunal notará o defeito ocorrido e suas implicações para o pedido de mandado de busca durante a audiência; e em situações em que o quadro factual sobre a ilegalidade falta, a audiência das implicações para o procedimento principal será adiada; O juiz Kara, por sua vez, considerou que alegações sobre ilegalidade na coleta de provas deveriam ser esclarecidas como regra no processo principal, e que somente em casos excepcionais e raros essas alegações podem servir como consideração exclusiva para a rejeição de um pedido de mandado de busca.
- Essa distribuição das opiniões dos juízes exige estudo e esclarecimento.
Minha posição sobre essa questão se baseia em quatro conclusões principais, levando em conta as características únicas da etapa de investigação e os aspectos únicos relacionados à busca no computador: (1) Na fase da audiência do pedido de busca, não há espaço para examinar a admissibilidade das provas coletadas ou que serão coletadas pela autoridade investigadora; (2) A conduta da autoridade investigadora antes da submissão do pedido de busca - incluindo a realização de uma busca ilegal - é uma consideração que o tribunal deve levar em conta ao decidir sobre o pedido; (3) Na medida em que haja um defeito na conduta da autoridade investigadora, ele deve ser equilibrado com outras considerações examinadas no âmbito do pedido de mandado de busca, mas, como detalharei abaixo, em casos extremos tal defeito pode ser uma consideração decisiva para a rejeição do pedido; (4) Na medida em que, ao final da investigação, se decidir apresentar uma acusação, as implicações probacionais da busca ilegal serão examinadas, como regra, de acordo com a regra Issacharov.
- A decisão sobre o pedido de mandado de busca não diz respeito à admissibilidade dos resultados da busca ilegal
- Como é bem conhecido, no âmbito da Regra Issacharov, a doutrina da invalidação judicial foi adotada pela primeira vez em nosso sistema, segundo a qual o tribunal pode desqualificar provas obtidas ilegalmente, com base no equilíbrio entre a necessidade de proteger os direitos do acusado, a justiça e pureza do processo criminal - e o valor de descobrir a verdade, combater o crime, proteger a segurança pública e os direitos das vítimas de crimes (ibid., pp. 562-564). No mesmo caso, foram observados três conjuntos de considerações pelas quais o tribunal faria o equilíbrio relevante e tomaria uma decisão sobre a admissibilidade das provas obtidas ilegalmente: a natureza e gravidade da ilegalidade envolvidas na obtenção das provas; a extensão em que os meios inadequados de investigação impactaram as provas obtidas; e o dano versus o benefício social envolvido na desqualificação da evidência (ibid., pp. 562-567).
No caso Shemesh - que foi julgado por um painel ampliado de sete juízes alguns anos após a decisão Issacharov, no qual foi discutido um pedido para apresentar documentos sob a seção 43 da Portaria de Busca, foi esclarecido que a questão da admissibilidade das provas não deveria ser decidida no âmbito das moções apresentadas ao tribunal na fase de interrogatório, e que "a investigação judicial deve ser conduzida sobre a admissibilidade das provas, que alegadamente foram obtidas ilegalmente, durante o processo legal principal" (ibid., p. 391). Foi ainda decidido no caso Shemesh que não há espaço para usar os testes de equilíbrio estabelecidos na Regra Issacharov - que é uma ferramenta judicial designada para examinar a admissibilidade das provas no processo principal - no âmbito das moções na fase de investigação, para as quais o tribunal é obrigado a fazer equilíbrios únicos de acordo com a natureza de cada solicitação. O presidente Beinisch observou isso, afirmando: