Audiência Criminal Adicional 1062/21 Jonathan Urich v. Estado de Israel - parte 15

"Na medida em que o tribunal esteja envolvido de qualquer forma no processo criminal antes do início do julgamento (como em processos de prisão e busca ou na revisão judicial das decisões das autoridades acusadoras sobre a acusação), deve exercer sua discricionariedade judicial de maneira apropriada ao estágio em que o processo criminal está no momento e à natureza dos meios solicitados a serem utilizados" (ibid., p.  386).

Com isso em mente, decidiu-se que "uma decisão sobre a admissibilidade das provas, de acordo com a doutrina da inadmissibilidade judicial, como regra, não deve ser tomada em um processo legal preliminar na fase em que uma investigação está sendo conduzida pela polícia [...]" (ibid., p.  396).

102. A principal razão subjacente à conclusão de que não há motivo para usar os testes da regra de Issacharov para examinar a admissibilidade das provas no âmbito da fase de investigação é a significativa dificuldade em manter nessa fase o equilíbrio complexo exigido por esses testes. Isso ocorre porque, na fase de investigação, o quadro diante do tribunal é, naturalmente, muito parcial, e isso dificulta examinar o dano versus o benefício envolvido na desqualificação das provas - que são ponderadas, entre outras coisas, em relação à gravidade da infração atribuída ao réu.  Uma decisão equivocada quanto à admissibilidade das provas na fase de interrogatório pode decidir o destino de todo o processo criminal (ver: Shemesh, p.  394; o caso Urich II, no parágrafo 48 da opinião do juiz Sohlberg e no parágrafo 14 da opinião do juiz Kara), e esse equilíbrio delicado deve ser estabelecido após a conclusão da investigação, quando o quadro factual e jurídico for mais completo.  Primeiro, pela acusação, que é obrigada a levar em conta a ilegalidade, na medida em que tal ocorra, na coleta de provas que deseja apresentar ao decidir processar uma pessoa (ver parágrafo 89 para concluir o argumento em nome do Estado em uma audiência adicional em Urich; ver também neste contexto: o caso Shemesh, p.  392); e segundo, pelo tribunal que ouve o procedimento principal, e antes que ele seja apresentado o quadro completo que lhe permite examinar todos os aspectos relacionados ao assunto de forma exaustiva e completa.
103. Assim, é necessário concluir que deve ser feita uma distinção entre uma decisão sobre a possibilidade de coleta de provas le-khatila - à qual o tribunal é obrigado na fase investigativa, por exemplo, em pedidos de mandado de busca ou ordem de apresentação de documentos - e uma decisão retroativa quanto à admissibilidade das provas coletadas, que é apresentada na fase principal do procedimento, na medida em que uma acusação foi apresentada. Na verdade, não há disputa entre as partes quanto a essa distinção na audiência adicional diante de nós (nos parágrafos 9-10 para completar o argumento dos Requerentes em uma audiência adicional, Urich; na p.  2 para a conclusão do argumento em nome do Estado em uma audiência adicional, Urich; no parágrafo 35 da posição do advogado de defesa em outra audiência, Urich).  A decisão judicial necessária nesta fase foca, portanto, na questão de permitir ou não que as autoridades investigadoras realizem uma futura ação investigativa, ou seja, se devem ou não emitir um mandado de busca conforme solicitado, apesar da busca ilegal que precedeu o protocolo desse pedido.  Isso contrasta com a decisão sobre a admissibilidade das provas coletadas no âmbito da busca ilegal ou que serão coletadas posteriormente na investigação (ver: Urich I, no parágrafo 15).  De qualquer forma, os testes da regra Issacharov, que visam examinar a admissibilidade das provas na fase principal do processo, não são adequados - por sua própria natureza e natureza - para a fase de investigação.
104. A abordagem pela qual a admissibilidade das provas apresentadas por meio de uma busca de material computacional não é examinada na etapa de interrogatório também é costumeira e aceita em outros sistemas jurídicos aos quais as partes se referiram nos procedimentos em questão. Em resumo, deve-se dizer que, como regra geral, como meu colega o juiz Hendel demonstrou no âmbito de uma revisão abrangente do direito comparado no caso Shimon, nos Estados Unidos, Inglaterra e Canadá, essas questões são examinadas no âmbito do procedimento principal ou em um procedimento preliminar designado que ocorre após a acusação (ibid., no parágrafo 17 de sua opinião; veja também: caso Shemesh, pp.  397-398), e qualquer acrescentamento é prejudicial.
105. Como resultado do exposto, acredito que o argumento levantado em outra audiência deve ser rejeitado, segundo o qual a possibilidade de que uma acusação não seja apresentada contra o interrogado serve de justificativa para antecipar a data para examinar a admissibilidade das provas de acordo com a Regra Issacharov. O modelo segundo o qual essa regra foi formulada é o "modelo preventivo" - segundo o qual a invalidação da prova visa prevenir danos a um valor protegido ao receber provas no julgamento - enquanto o "modelo corretivo", segundo o qual a invalidação da prova constitui um remédio para a violação de direitos resultantes da aquisição da prova, foi rejeitado no caso Issacharov.  Nesse contexto, também foi observado que "podem ser apontados remédios alternativos - criminais, disciplinares, de responsabilidade civil e possivelmente também constitucionais - para a violação inicial do direito protegido do interrogado quando a prova é obtida" (ibid., p.  554; e veja o parágrafo 56 acima).  Essa abordagem é aceitável para mim e não achei adequado me desviar dela.
106. Nesse contexto, deve ser reiterado que a audiência de um pedido de mandado de busca diz respeito a uma decisão judicial sobre um pedido específico, que se baseia na perspectiva limitada que o tribunal tem durante a investigação. Esta decisão específica não pretende servir como a "palavra final" em relação à conduta da autoridade investigadora e às suas possíveis ofertas.  Portanto, a mera concessão de um mandado de busca não legitima ações ilegais realizadas pelas autoridades investigadoras antes de sua emissão, e não afeta uma audiência futura a ser realizada sobre a admissibilidade das provas obtidas em decorrência ou em conexão com uma busca ilegal, nem sobre a questão do direito do interrogado a outros recursos em decorrência da ação ilegal (Urich II, no parágrafo 51 da opinião do juiz Sohlberg; Harduf, p.  74).  Nesse sentido, acredito que não se pode dizer que a mera emissão de um mandado de busca durante a investigação, em circunstâncias em que uma busca ilegal foi realizada anteriormente, torne o tribunal um "cúmplice" da violação de direitos individuais (para uma posição diferente, veja: Assaf Harel e Hemda Gur Aryeh, "Entre a Regra Issacharov e a Doutrina do Fruto Envenenado, " Frase-chave 43,52 (2021); Elkana Leist, "Sobre Regras de Conduta, Regras de Jurisdição e sobre a Conduta de um Julgamento Menor para Examinar a Admissibilidade de Provas Objetivas - Uma Nova Leitura em Audiência Criminal Adicional 5852/10 Estado de Israel v.  Shemesh, " Yoram Danziger 461,474 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019)).

Em todo caso, a determinação de que, no âmbito da admissibilidade, as implicações probatórias de uma busca ilegal de um computador não serão examinadas no âmbito do pedido de busca, não impede um exame da ilegalidade da conduta da autoridade investigadora no âmbito da audiência do pedido, de forma a antecipar futuras ações investigativas.

1. Busca ilegal anterior do computador - uma consideração no âmbito da decisão de solicitar um mandado de busca
2. A possibilidade de considerar a ilegalidade ocorrida na conduta da autoridade investigadora no âmbito da decisão sobre o pedido foi discutida no caso Shemesh, mas foi permitida que fosse examinada:

"Uma questão que pode surgir nesse contexto é qual é a lei relativa à prova (como uma confissão) que foi criada em primeiro lugar em clara e clara violação da lei, e se a violação da lei envolvida na criação da prova é uma consideração que o tribunal é obrigado a usar ao conceder uma ordem de acordo com Erro! Referência de hiperlink inválida.  [...] Não vejo necessidade de decidir essa questão no caso que temos diante e ela pode ser deixada para o futuro.  Isso porque, no presente caso, todos concordam que não houve falha na própria coleta dos depoimentos dos funcionários pelos comitês internos de inquérito das ferrovias, e a alegação de violação do direito a um julgamento justo é direcionada à entrega desses depoimentos à polícia e não à coleta deles" (ibid., p.  389).

108. Sem mais delongas, em relação a outros pedidos apresentados na fase de investigação, acredito que, no âmbito dos pedidos de busca de material computacional, há justificativa para examinar o efeito da conduta da autoridade investigativa antes da submissão do pedido, especialmente quando uma busca anterior do mesmo computador foi realizada ilegalmente. Na minha opinião, as razões para isso são duas: a razão geral, que é relevante para todos os pedidos apresentados na fase de investigação, decorre da exigência de que o Estado aja de forma justa no âmbito de seus pedidos ao tribunal na fase de investigação; a segunda razão, única para a busca de material computacional, decorre do papel do tribunal em garantir a proporcionalidade da violação de privacidade, conforme determinado pelo legislador na seção 23A da Portaria de Busca.
109. A importância da exigência de justiça na conduta das autoridades de execução nos processos criminais não pode ser subestimada. Isso é especialmente verdadeiro considerando as lacunas de poder que já existem entre o Estado e os interrogados, e dado os poderes e ferramentas poderosos colocados nas mãos desses órgãos (ver: o caso Urich II, no parágrafo 41 da opinião do juiz Sohlberg).  A falha em levar em conta uma falha na conduta dos órgãos de investigação antes da apresentação do pedido de busca no computador - mesmo que existam circunstâncias em que o defeito levou ao protocolo do pedido - equivale a ignorar os deveres impostos ao Estado em um processo criminal (Recurso Criminal 10960/03 Hasson v.  Estado de Israel, parágrafo 1 da opinião do juiz (como era então chamado) Rubinstein [publicado em Nevo] (6 de junho de 2005)).  Não podemos esquecer que "a vitória no processo criminal não é o pilar de fogo que se apresenta às autoridades policiais, mas a busca pela verdade, justiça, honestidade e integridade, e claro, pela lei em todas as suas formas.  Não é o resultado em um caso particular que é o principal, mas a realização e o respeito desses princípios" (ibid.).
110. Essa razão geral - que se refere a todos os pedidos apresentados pelo Estado na fase investigativa - é complementada em nosso caso por outra razão que o legislador enfatizou na Emenda nº 12 à Portaria, na qual atribuiu ao tribunal um papel importante nos procedimentos de busca de material computacional: garantir que a busca não invada a privacidade da pessoa além do exigido. Como esse é um dos principais critérios que devem guiar o tribunal em sua decisão sobre um pedido de mandado de busca, acredito que o fato de um computador já ter sido penetrado de forma não conforme as disposições da lei provavelmente terá impacto na proporcionalidade da violação da privacidade, entre outras coisas, dado o efeito cumulativo derivado da exposição geral das autoridades investigativas às informações no computador em que a busca é solicitada.
111. Essa percepção de que conduta ilegal das autoridades investigativas pode afetar a proporcionalidade da violação dos direitos individuais há muito tempo é expressa em decisões relativas a prisões, nas quais foi determinado que um defeito na conduta das autoridades em relação à prisão de uma pessoa - por exemplo, se seu direito de consultar um advogado foi violado, ou se uma detenção ilegal anterior foi feita - pode afetar a legitimidade da detenção contínua (Diversos Processos Criminais 9220/12 Peretz v. Estado de Israel, parágrafo 9 [publicado em Nevo] (26 de dezembro de 2012) (doravante: o caso Peretz); Diversos Pedidos Criminais 7721/95 Cohen v.  Estado de Israel, IsrSC 49(4) 166,171 (1995)).  Portanto, foi decidido que defeitos desse tipo constituirão uma das considerações que o tribunal considerará ao decidir sobre a continuação da detenção dessa pessoa (ibid.; caso Peretz, parágrafo 13; pedidos criminais diversos 9113/12 Anonymous v.  Israel Security Agency, parágrafo 5 [publicado em Nevo] (21 de dezembro de 2012) (doravante: Diversos Pedidos Criminais 9113/12)).  Da mesma forma, foi decidido que a apreensão ilegal de um objeto ou propriedade constituirá uma consideração na análise da possibilidade de continuar a mantê-lo como objeto apreendido (Criminal Appeals Authority 4526/18 Elovitch v.  Estado de Israel, parágrafo 24 [publicado em Nevo] (5 de agosto de 2018)).  Com relação aos pedidos para busca de material de computador, meu colega, o juiz Elron, observou que: "A concessão de um mandado de busca nessas circunstâncias não levará à mesma violação 'comum' da privacidade do interrogado que teria sido causada se o mandado tivesse sido emitido previamente - mas sim a uma violação contínua de sua privacidade, que é grave e profunda em relação ao estado normal das coisas" (parágrafo 29 de sua decisão no caso Urich I).  Uma violação tão grave e contínua merece, em minha opinião, ser levada em consideração ao decidir sobre um pedido de mandado de busca.
112. A combinação da razão geral relacionada às obrigações do Estado ao apresentar pedidos na fase de interrogatório, e a razão específica relacionada à proporcionalidade da violação da privacidade no âmbito da busca no computador, leva à conclusão de que o juiz que ouviu um pedido de mandado de busca em um computador foi obrigado a examinar as implicações de uma busca ilegal anterior realizada nesse computador como parte de sua decisão sobre o pedido. Nesse contexto, deve-se enfatizar que, em relação a essa conclusão, há de fato pleno concordância entre todos os juízes deste tribunal que ouviram os vários procedimentos no caso Urich, e até mesmo os tribunais inferiores que analisaram o efeito da busca ilegal no quadro de sua decisão (o caso Urich II, no parágrafo 17 da opinião do juiz Kara).  As partes do processo também não contestaram que uma busca ilícita anterior seja uma consideração que deve ser levada em conta no âmbito da decisão do pedido de busca (ver, entre outros, o parágrafo 4 para a conclusão do argumento em nome do Estado em uma audiência adicional em Urich; parágrafo 27 da posição de defesa, em outra audiência em Urich).  A definição da disputa, que agora abordaremos, é a forma como essa consideração deve ser incluída na lista de considerações que o tribunal deve examinar ao decidir sobre um pedido de busca de material computacional.
113. Peso a ser dado a uma busca ilegal anterior no contexto da audiência do pedido de mandado de busca
114. A totalidade das considerações que o juiz que analisa um pedido de mandado de busca em um computador deve considerar ao decidir que a solicitação foi apresentada acima nos parágrafos 71-76, e considerando a complexidade da fase de investigação, não acredito que seja possível determinar antecipadamente uma fórmula precisa de equilíbrio entre todas as considerações - incluindo a consideração relativa a uma busca ilegal anterior. Os testes estabelecidos na regra Issacharov relacionam-se, como declarado, à admissibilidade das provas e não são relevantes na fase de investigação; Assim, em minha opinião, a doutrina da "proteção contra a justiça", que o vice-presidente Melcer propôs usar, e que, como regra, se aplica a partir da fase de apresentação da acusação formal e não antes (seção 149(10) da Lei de Processo Penal; veja também: Proposta de Lei de Processo Penal (Emenda nº 51) (Proteção contra a Justiça), 5767-2007, H.H.  Knesset 138, na qual foi esclarecido que a alegação de defesa contra justiça é um argumento preliminar que provavelmente estará "disponível para um réu criminal no início de sua audiência no julgamento").

No entanto, e mesmo sem estabelecer um esboço detalhado para equilibrar a ilegalidade que precedeu o pedido de busca e as outras considerações que devem ser consideradas no decorrer da audiência do pedido, vi razão para insistir em vários princípios com base nos quais tal equilíbrio deveria ser mantido, levando em conta as questões que geraram controvérsia no processo do caso Urich.

114. Primeiramente, compartilho da posição do meu colega, o juiz Sohlberg, de que uma condição para esclarecer a validade de uma busca ilegal anterior no âmbito da audiência do pedido de busca é que "a ilegalidade e sua conexão com o pedido de ordem de intrusão são claras em direito e não exigem esclarecimentos probatórios adicionais e aprofundados, incluindo interrogatórios de testemunhas e dos envolvidos" (parágrafo 50 de sua opinião no caso Urich II). Isso em vista das características da fase de investigação que discuti acima, que não permitem um esclarecimento complexo de factos e legais nesse contexto, especialmente considerando a determinação de que, na grande maioria dos casos, a audiência do pedido de ordem de busca deve ser realizada ex parte.  Deve-se enfatizar que, mesmo que o tribunal considere necessária a presença de uma parte específica e, portanto, seja necessário agir de acordo com a exceção à regra e realizar a audiência na presença das partes, a audiência sobre a questão de ilegalidade deve ser limitada para evitar que se estenda excessivamente, de forma a prejudicar a continuação da investigação.
115. Segundo, quanto mais próxima for a conexão entre a busca ilegal e o protocolo do pedido de busca, e quanto mais graves forem as circunstâncias do defeito, mais peso o tribunal deve dar à busca ilegal que precedeu o protocolo do pedido, ao equilibrar essa consideração com outras considerações relevantes para a decisão sobre o pedido.

Nesse contexto, aceito o argumento do advogado de defesa de que a questão da conexão entre a ilegalidade e o pedido de busca é complexa, e no âmbito do qual o aspecto qualitativo da busca ilegal afetou a base factual que serviu de base ao pedido de busca, bem como a decisão da autoridade investigadora de apresentar o pedido (parágrafo 50 da posição do advogado de defesa em outra audiência em Urich).  Assim, por exemplo, se o tribunal concluir que todo o propósito do pedido é "branquear" materiais já obtidos no âmbito da busca ilegal, fica claro que a conexão nesse contexto é muito próxima (veja e compare: Harduf, p.  76).  Quanto à gravidade do defeito, na medida em que a busca ilegal foi feita deliberadamente (em oposição a um erro de boa-fé); repetiu-se um grande número de vezes, ou como parte de uma política sistemática; ou foi realizada sob coerção, ameaças ou violência - haverá uma tendência crescente a determinar que isso é uma falha grave na conduta da autoridade investigadora (ver: Urich I, no parágrafo 34; e ver também: parágrafo 28 para a conclusão do argumento do Estado em outra audiência em Urich).

116. Terceiro, não acredito que a posição dos requerentes deva ser aceita em uma audiência posterior de que, se uma busca ilegal fosse realizada, o padrão seria rejeitar o pedido (palavras do advogado Haddad na p. 22 da ata da audiência de 27 de julho de 2021).  Nesse contexto, já foi decidido que "não é apropriado que uma ação imprópria tomada contra um suspeito, mesmo um ato criminoso, crie imunidade para ele ou seu computador contra qualquer futura ação investigativa" (Harduf, p.  76; e compare com as decisões em que foi determinado que uma prisão ilegal anterior não constituiria uma consideração decisiva para rejeitar o pedido de detenção: Diversos Pedidos Criminais 1219/12 Elkiritz v.  Estado de Israel, parágrafo 6 [publicado em Nevo] (14 de fevereiro de 2012); Diversos Pedidos Criminais 9113/12, [publicado em Nevo] no parágrafo 5).  No entanto, podem existir casos em que a própria ocorrência da busca ilegal possa constituir uma consideração decisiva que justifica sozinha a rejeição do pedido (ver o caso Urich II, parágrafo 1 da opinião do juiz Kara).  No entanto, tal resultado deve ser limitado, em minha opinião, a situações extremas e circunstâncias extremamente excepcionais em que a conduta das autoridades investigativas constitua uma violação particularmente fatal do princípio do Estado de Direito e do direito à privacidade.
117. Resumo provisório: O tribunal que julga o pedido deve poder examinar a imagem (parcial) diante dele na etapa de interrogatório e, em cada caso, equilibrar a falha na conduta da autoridade investigadora e outras considerações, como o propósito para o qual a ordem é necessária, a gravidade das infrações investigadas e o status do proprietário ou detentor do computador em relação à investigação (o primeiro caso Urich, nos parágrafos 32-33).
118. Aparentemente, teria sido possível concluir aqui a discussão em princípio sobre a ilegalidade de uma busca anterior em um computador para o qual é solicitado um mandado de busca. No entanto, a questão da ilegalidade pode, às vezes, se repetir no âmbito do processo principal, na medida em que se decida apresentar uma acusação.  Isso é especialmente verdadeiro em situações em que o tribunal decidiu que, apesar de uma busca ilegal anterior, é apropriado emitir o mandado de busca solicitado no computador, bem como em situações em que as consequências da ilegalidade não foram discutidas na fase de investigação, seja porque sua natureza não estava suficientemente clara na época ou porque sua própria existência não era conhecida.

Quanto à questão de como as implicações da ilegalidade deveriam ser examinadas no âmbito do procedimento principal, surgiu uma disputa entre os juízes do painel no caso Urich II.  O juiz Kara considerou que a doutrina da invalidação judicial, fundamentada no caso Issacharov, deveria ser aplicada (parágrafo 17 de sua opinião); O vice-presidente Melcer considerou que os critérios da doutrina da proteção contra a justiça deveriam ser aplicados (embora, em sua opinião, a data apropriada para isso devesse ser na fase investigativa e não na fase do procedimento principal; veja os parágrafos 18 e 25 de sua opinião); E o juiz Sohlberg considerou que, na medida em que há justificativa para realizar a audiência das consequências da ilegalidade no processo principal, o painel que o julga deve assumir o "lugar" do juiz que ouviu o pedido de mandado de busca e reexaminar "se, à luz do defeito descoberto, foi correto conceder a ordem em primeiro lugar" (parágrafo 52 de sua opinião).