No nosso caso, a incerteza perante o tribunal que é necessário para decidir sobre um pedido de mandado de busca em um computador não é substancialmente diferente da incerteza que envolve muitas outras decisões tomadas na fase de interrogatório. Portanto, mesmo que surja dúvida quanto à legalidade de uma busca anterior realizada no mesmo computador - e o mandado de busca tenha sido emitido com o contexto de uma "imagem parcial, vaga e ausente" (parágrafo 51 da opinião do juiz Sohlberg no caso Urich II) - esse fato, por si só, não justifica uma mudança no padrão substantivo à luz da qual o tribunal que examina o procedimento principal examina o mandado de busca. Além disso, assumir o "lugar" do painel que ouviu o pedido de mandado de busca e decidir sobre o pedido "novamente" levando em conta informações que não eram acessíveis em tempo real, constitui, na minha opinião, um detalhe tardio e uma mudança em relação à fase de investigação e à etapa principal do processo.
Além disso, o tribunal que julga o procedimento principal deve examinar as justificativas para um mandado de busca em um computador, incluindo uma ordem que precedeu uma busca ilegal no mesmo computador, na medida em que os resultados do mandado de busca possam ter implicações para o veredito ou sentença do réu. Para isso, deve usar as mesmas ferramentas à sua disposição ao discutir outras provas que alegadamente foram obtidas ilegalmente. Essas ferramentas foram descritas na doutrina da invalidade judicial que se originou na decisão Issacharov, bem como nos padrões estabelecidos em jurisprudência subsequente sobre provas derivadas - isto é, provas que foram possibilitadas devido à existência de provas que aderiram à ilegalidade (Farhi, p. 664).
- Assim, em um cenário em que uma busca ilegal em um computador precedeu um mandado de busca emitido nesse computador, o painel que julga o processo principal deve abordar duas questões principais: Primeiro, deve examinar se a ilegalidade envolvida na busca anterior leva, de acordo com os testes da regra Issacharov, à desqualificação dos resultados da busca ilegal (ver, por exemplo: Processo Criminal (Distrito de Beer Sheva) 65130-02-18 Estado de Israel v. Anônimo, parágrafos 25-50 [publicado em Nevo] (20 de junho de 2019); Processo Criminal (Distrito de Tel Aviv) 40074-07 Estado de Israel v. Bracha, pp. 145-146 [publicado em Nevo] (27 de maio de 2008)). Na medida em que a resposta a essa pergunta seja positiva, na segunda etapa é necessário examinar se as provas obtidas em decorrência do mandado de busca emitido posteriormente são provas derivadas que devem ser desqualificadas. Nesse contexto, a jurisprudência sustentou que é necessário examinar "a natureza e gravidade da ilegalidade que levou à aquisição da primeira prova, a natureza da prova derivada em questão e a conexão entre ela e a ilegalidade envolvida na condução da investigação" (Issacharov, p. 565). Nesse contexto, foi esclarecido no caso Farhi que provas derivadas serão, como regra, admissíveis - mas "nunca serão imunes à desqualificação" (ibid., p. 664). Foi ainda decidido que, quando o tribunal examina a natureza da conexão entre a evidência derivada e a evidência primária e ilegal, deve examinar duas considerações, cuja existência será examinada em cada caso por seus próprios méritos, "e de acordo com a política judicial adequada e o bom senso" (ibid., p. 667): uma é a existência de uma conexão causal factual - ou seja, causalidade factual "entre a existência da evidência primária e a possibilidade de obter a evidência derivada dela". A segunda é uma conexão causal jurídica, na qual considerações políticas são aplicadas para determinar "quando o resultado será atribuído a uma certa ação na cadeia de fatos que, em última instância, levou à sua existência" (ibid., pp. 665-666).
- Acrescento que a possibilidade de que, em casos excepcionais em que houve uma falha grave na conduta das autoridades de fiscalização, o réu também possa ter base para a alegação de proteção contra a justiça (para detalhes, veja, entre outros: o caso Borowitz, pp. 806-809; Recurso Criminal 10477/09 Mubarak v. Estado de Israel, parágrafo 153 [publicado em Nevo] (10 de abril de 2013); Autoridade de Recursos Criminais 1611/16 Estado de Israel v. Vardi, parágrafos 55-62 da opinião do Vice-Presidente Melcer [publicada em Nevo] (31 de outubro de 2018); veja também a seção 149(10) da Lei de Processo Penal). De fato, existem claras relações recíprocas entre a doutrina da proteção da justiça e a doutrina da invalidação judicial, já que "o propósito da justiça do processo serve como denominador comum para elas" (Farhi, p. 647). No entanto, a doutrina da invalidação judicial é uma ferramenta mais específica e focada, adaptada a um cenário em que provas nas quais a acusação se baseia foram obtidas ilegalmente (ibid.; veja também Criminal Appeal 2868/13 Haibtov v. Estado de Israel, parágrafo 10 da opinião do juiz D. Barak-Erez e parágrafo 9 da opinião do Vice-Presidente Melcer [publicada em Nevo] (2 de agosto de 2018)). Portanto, embora seja possível usar a doutrina da proteção contra a justiça para examinar o efeito de uma busca ilegal em um computador que precedeu um mandado de busca, a doutrina da invalidação judicial é, em minha opinião, uma ferramenta mais adequada para nosso caso, e o principal meio pelo qual o tribunal deve utilizá-la nesse contexto.