Do general ao indivíduo
- Após essas palavras, devemos abordar as circunstâncias específicas dos casos Shimon e Urich. Como mencionado acima, o processo no caso Shimon chegou a este tribunal como um pedido de retorno da apreensão em virtude da seção 34 da Portaria de Busca. No âmbito deste processo, o Tribunal de Magistrados de Petah Tikva, após uma audiência realizada na presença das partes, ordenou o cancelamento de um mandado de busca que havia sido previamente emitido por outro painel no mesmo tribunal e, posteriormente - após uma audiência na presença das partes - concedeu um pedido alterado pelas autoridades e emitiu um mandado de busca no dispositivo de Shimon. O recurso de Shimon contra essa decisão ao Tribunal Distrital foi imediatamente rejeitado, alegando que Shimon não tem o direito de recorrer de uma decisão sobre um pedido de mandado de busca pelo computador - e, nesse contexto, foi apresentado um pedido de permissão para recurso, que foi decidido na decisão do caso Shimon. Como observou o juiz Hendel na época, essa é uma cadeia de eventos longe de ser rotineira (no parágrafo 10 de sua opinião no caso Shimon).
- Em vista das minhas conclusões acima sobre a relação entre os procedimentos de busca e os procedimentos de retorno apreendido, acredito que teria sido incorreto discutir o pedido de emissão do mandado de busca alterado em conexão com o processo de retorno apreendido sob a seção 34 da Portaria. Dada a natureza dos procedimentos de retorno apreendido, que discuti extensivamente acima, é possível entender por que as audiências de 5 e 15 de julho de 2020 foram realizadas na presença das partes. No entanto, se o pedido alterado da polícia para um mandado de busca no caso de Shimon (foco da audiência realizada em 15 de julho de 2020) tivesse sido devidamente apresentado - ou seja, como um novo procedimento do tipo de pedido de mandado de busca e não como um pedido no âmbito do procedimento de declaração de apreensão - é altamente duvidoso, na minha opinião, que houvesse espaço para determinar que a audiência do pedido ocorreria na presença das partes, e isso ilustra a necessidade de uma separação processual entre o pedido de busca e o processo de retorno de apreensão. No entanto, diante da falta de clareza existente sobre os procedimentos para um mandado de busca, e diante da falta de uniformidade na prática nesse contexto, não acredito que haja espaço para ordenar o cancelamento do mandado de busca concedido pelo Tribunal de Magistrados no âmbito do procedimento de devolução de apreensão. Na minha opinião, nas circunstâncias do caso, não é possível nem apropriado voltar no tempo, e uma decisão deve ser tomada no caso Shimon no contexto da fase processual em que estamos atualmente encontrando: após o primeiro mandado de busca ter sido revogado como parte do processo de retorno de apreensão; após a polícia apresentar um pedido alterado para mandado de busca no âmbito desse procedimento; e depois que o Tribunal de Magistrados concedeu o pedido e emitiu um mandado de busca no smartphone de Shimon.
- Concordo ainda com a opinião de que o Tribunal Distrital estava correto ao decidir que Shimon não tem o direito de iniciar um processo de objeção contra a concessão do mandado de busca - seja diretamente por meio de recurso ou apelação, ou apelando de uma decisão relativa à apreensão sob a seção 38A da Portaria de Busca. Portanto, aceito a opinião majoritária na decisão no caso Shimon, segundo a qual o pedido de autorização de recurso apresentado por Shimon deve ser rejeitado, de modo que a decisão do Tribunal de Magistrados concedendo o pedido de mandado de busca permaneça em vigor e o atraso na execução seja cancelado. Ao mesmo tempo, os argumentos e objeções de Shimon em relação ao mandado de busca e às provas obtidas em virtude dele são reservados a ele, e ele tem direito de levantá-los no processo principal, na medida em que uma acusação for apresentada contra ele, ou em outros processos fora da esfera criminal, tudo de acordo com as disposições da lei (ver parágrafo 53 acima).
- Quanto aos requerentes em uma audiência posterior, a busca em seus celulares foi realizada sem ordem judicial, contrariando o requisito estabelecido na seção 23A da Portaria. Embora não tenhamos abordado essa questão no processo em questão, não há contestação de que a busca foi realizada sem o "consentimento informado" dos proprietários dos celulares, pois não lhes foi deixado claro que tinham o direito de recusar a busca sem que tal recusa fosse atribuída à sua obrigação. Portanto, não há disputa de que a busca foi realizada ilegalmente, e portanto as implicações da ilegalidade na decisão sobre os pedidos de busca devem ser esclarecidas.
No estado normal das coisas, poderia ter sido apropriado retornar o caso ao tribunal de primeira instância para que este tomasse uma nova decisão de acordo com os princípios expostos acima, quanto às implicações de uma busca ilegal anterior na decisão sobre o pedido de mandado de busca. No entanto, não acredito que isso deva ser feito em nosso caso, já que as circunstâncias do caso foram discutidas em seis diferentes "encarnações", em três ocasiões, nas quais a sequência de eventos antes e antes foi analisada. Deve-se lembrar que uma audiência adicional não constitui um recurso adicional, e que "a decisão na audiência adicional deve, de qualquer forma, basear-se nas conclusões factuais determinadas nos procedimentos anteriores à audiência adicional" (Yigal Marzel, "Seção 18 da Lei Fundamental: O Judiciário - 'Audiência Adicional' na Audiência Adicional" Dorit Beinisch 181.255 (Keren Azoulay, Itay Bar Siman Tov, Aharon Barak e Shahar Lifshitz eds., 2018)). É supérfluo acrescentar que, de acordo com as conclusões a que cheguei, os requerentes na audiência adicional não tiveram direito algum de apelar ao Tribunal Distrital. Por fim, deve-se notar que já se passaram mais de dois anos desde a data da primeira decisão em relação aos mandados de busca e, nesse meio tempo, houve um atraso significativo na investigação criminal do caso dos requerentes.
- Levando em consideração os princípios estabelecidos em minha opinião, acredito que meu colega, o juiz Kara, corretamente decidiu que a decisão do Tribunal de Magistrados de Tel Aviv-Jaffa na Ordem de Busca / Ordem de Entrada 51782-10-19 de 30 de outubro de 2019 [publicada em Nevo] (doravante: a primeira decisão) "expressa uma consideração correta e adequada de todas as circunstâncias, incluindo a ilegalidade da busca preliminar realizada e o esboço limitado da busca proposta [...]" (no parágrafo 17 de sua opinião no caso Urich II). Assim, no âmbito da primeira decisão, o Tribunal de Magistrados esclareceu que, na fase da investigação, "não há rebites sobre questões de admissibilidade e invalidação de provas" (ibid., p. 29), e o efeito da busca ilegal na decisão dos pedidos de busca é examinado, sem dar peso decisivo ao defeito na conduta da autoridade investigadora. O Tribunal de Magistrados abordou a conexão entre os produtos da busca ilegal e a infraestrutura probatória que serviu de base para a apresentação dos pedidos, e decidiu que, mesmo sem a busca ilegal dos celulares dos requerentes na audiência posterior de Urich, a base probatória teria sido suficiente para os fins de emitir mandados de busca em seu caso. Quanto à gravidade do defeito, observou-se que a cessação imediata da busca após os proprietários dos telefones expressarem sua objeção mostra que este não é um caso de dano intencional ou violação de má-fé. Ao mesmo tempo, o Tribunal de Magistrados examinou uma série de considerações adicionais relacionadas ao pedido, incluindo a gravidade das suspeitas, a necessidade da ordem para continuar a investigação e o escopo da busca solicitada, chegando finalmente à conclusão de que "à luz da fase atual do processo, e também após levar em conta a violação dos direitos dos suspeitos e os defeitos que ocorreram na investigação, concluí, após deliberação, conceder o pedido da polícia por mandados de busca medidas que proponham uma busca 'cirúrgica' e definida, sob rigorosa supervisão judicial" (ibid., p. 30).
- De fato, após a decisão no caso Urich I, o Tribunal de Magistrados alterou sua decisão original e decidiu que o pedido de mandado de busca deveria ser aceito apenas no caso do Requerente 2 em outra audiência em Urich, e deveria ser rejeitado em relação aos outros requerentes (doravante: a Segunda Decisão). O Tribunal de Magistrados observou que essa discrepância decorre principalmente do fato de que, no âmbito da primeira decisão, a conexão entre os produtos da busca ilegal e a decisão da própria unidade investigadora de apresentar o pedido de mandados de busca (ibid., no parágrafo 21) foi examinada. Como mencionado no parágrafo 116 acima, também acredito que, no âmbito do exame complexo da questão da conexão, o efeito dos produtos da busca ilegal sobre a conduta da autoridade investigadora e sobre sua escolha de apresentar o pedido de busca deve ser examinado. No entanto, deve-se lembrar que a questão da conexão - assim como as outras considerações que discuti neste contexto - não inclina automaticamente a balança. Ela constitui apenas uma parte do peso total da falha na conduta da autoridade investigadora. Portanto, mesmo assumindo que a busca ilegal realmente afetou ações investigativas adicionais (como as declarações retiradas dos interrogados), não acredito que, à luz dos princípios que discuti acima, isso seja suficiente para reverter a conclusão alcançada pelo Tribunal de Magistrados na primeira decisão. Isso é especialmente verdadeiro diante das decisões do Tribunal na segunda decisão de que "[...] Mesmo sem os produtos da busca [ilegal], há uma boa base probatória que comprova as ordens no momento em que os pedidos foram protocolados" (ibid., no parágrafo 20); e "Não encontrei nenhum suporte para a visão de que os pedidos das ordens tinham a intenção apenas de legitimar os resultados da investigação (a alegação das ordens de encobrimento), mas sim encontrei suporte para o fato de que os pedidos eram direcionados especificamente a novas provas" (ibid., no parágrafo 24).
- Nessas circunstâncias, não vi espaço para alterar o resultado operacional decidido por uma opinião majoritária no caso Urich II, e acredito que os mandados de busca devem permanecer em vigor e que a suspensão da execução deve ser cancelada.
Antes de concluir, reitero que esse resultado não diminui a impropriedade da conduta da autoridade investigadora no caso dos requerentes no caso dos requerentes em outra audiência. É de se esperar que casos desse tipo não se repitam e que as agências de aplicação da lei ajam de acordo com a lei e dentro do escopo dos poderes a elas concedidos, e possam tirar lições das falhas enfrentadas pelos vários tribunais no âmbito das várias versões do caso Urich. Como observou meu colega, o juiz Elron, "É inconcebível que, no âmbito de seus esforços para erradicar o crime, investigadores policiais cometam ações contrárias à lei, já que não há correção da injustiça no caso" (Urich I, no parágrafo 47).