(Veja também: Lei dos Direitos das Vítimas de Crime, 5761-2001, algumas das quais também se aplicam na fase de investigação criminal; assim como as notas explicativas dessa lei, nas quais foi observado que as disposições da lei expressam, entre outras coisas, "um equilíbrio entre os direitos das vítimas e os direitos dos suspeitos e réus" (o Crime Victims Rights Act, 5761-2001, H.H. 506)).
- Os procedimentos diante de nós tratam de uma área específica da atividade da autoridade investigativa: busca em computadores e smartphones - e parece não haver necessidade de elaborar sobre a violação significativa da privacidade dos proprietários dos computadores (conforme definido extensivamente acima) e de terceiros, que pode ser causada por uma busca desses dispositivos. O computador, e em particular o smartphone, constitui de fato uma espécie de "repositório" concentrado de informações em texto, fotos, gravações e vídeos, a partir do qual é possível conhecer os pensamentos, sentimentos e experiências de uma pessoa, bem como seus - às vezes os mais íntimos - envolvimentos com outras (Criminal Appeal 8627/14 Dvir v. Estado de Israel, parágrafo 7 [publicado em Nevo] (14 de julho de 2015)).
As características únicas desses dispositivos são capazes de influenciar a interpretação adequada da Seção 23A da Portaria. A penetração em um computador ou smartphone pode revelar um enorme volume de detalhes da história de vida de uma pessoa; Esse fato, juntamente com as capacidades tecnológicas pelas quais é possível montar um perfil completo sobre uma pessoa usando as informações contidas nesses dispositivos, leva à conclusão de que o potencial de violação da privacidade devido a uma busca em computador é, em muitos casos, imensuravelmente maior do que a busca "tradicional" no quintal ou nas ferramentas de uma pessoa, e também diz respeito a muitos terceiros cujas vidas estiveram ligadas de alguma forma - mesmo que por um momento - ao detentor do computador ou smartphone (Fischer, parágrafo 10; Autoridade de Apelações Criminais 8873/07 Heinz Israel Ltd. v. Estado de Israel, parágrafo 17 [publicado em Nevo] (2 de janeiro de 2011) (doravante: o caso Heinz); Haim Wismonsky Criminal Investigation in Cyberspace 257 (2015) (adiante: Wismonsky)).
- Devido a essas características únicas, o legislador optou por especificar na seção 23A da Portaria uma disposição específica sobre a busca de materiais de computador. Infelizmente, porém, a legislação existente sobre busca em computadores segue a realidade tecnológica, que está se desenvolvendo em ritmo muito acelerado. De fato, a necessidade de adaptar a legislação e a jurisprudência aos desenvolvimentos tecnológicos é uma necessidade constante e contínua (ver, em contextos semelhantes: Wismonsky, pp. 175-180). Isso ocorreu quando o uso massivo da Internet começou, logo após a promulgação da Lei dos Computadores em 1995, e essa é a situação atual, diante da existência de tecnologias que entraram em nossas vidas nos últimos anos e mudaram irreconhecibilmente nosso acesso à informação online. Se no passado as informações online eram armazenadas em drives físicos ao alcance do proprietário da informação, hoje a tecnologia "nuvem" permite o armazenamento de informações em servidores remotos (incluindo aqueles localizados fora das fronteiras de Israel), e o acesso a essas informações é possível por diversas fontes, e até mesmo por vários computadores ao mesmo tempo. Diante do ritmo exponencial de desenvolvimento da tecnologia, está claro que a realidade tecnológica existente no momento desta redação também não é o fim da história, e é razoável supor que, no futuro próximo, haverá mudanças significativas adicionais em termos de armazenamento de informações online e formas de acessá-las (para uma discussão sobre o assunto, veja, por exemplo, o caso Fisher, no parágrafo 10). Portanto, seja por considerarmos a seção 23A da Portaria de Busca (e a Lei dos Computadores, na qual a seção 23A da Portaria está incluída como uma emenda indireta) como produto de uma legislação que segue uma realidade tecnológica em rápida mudança, ou se vemos nela uma disposição "estrutura" cuja generalidade tem como objetivo desde o início permitir a adaptação aos desenvolvimentos tecnológicos (para este argumento, veja: Miguel Deutsch, "A Lei dos Computadores no Teste do Tempo - A Perspectiva do Legislador, " Sha'arei Mishpat 4,257,281 (2006); Miguel Deutsch, "Legislação Informática em Israel, " Iyunei Mishpat 22,432-427,433-433 (5759)), o exame interpretativo da seção exige que atribuamos peso ao desenvolvimento tecnológico ocorrido desde sua promulgação (e pelo menos desde a última emenda em 2005).
- Na minha opinião, o ponto de partida para toda a audiência, e a primeira questão sobre a qual devemos decidir no âmbito dos procedimentos em questão, é o formato da audiência do pedido de mandado de busca em um computador. Como será explicado abaixo, a decisão sobre esta questão processual envolve decisões adicionais quanto à natureza do mandado de busca para material de computador e quanto ao ponto de equilíbrio adequado entre os direitos e interesses relevantes para a decisão sobre essas questões. Portanto, a resposta a essa questão necessariamente tem implicações para as duas questões adicionais que estão no centro do processo em questão. De fato, como meu colega o juiz Baron corretamente observou no caso Shimon, a discussão sobre a questão do direito de objeção está entrelaçada com a forma como a audiência ocorre na decisão que se busca; e uma situação em que o pedido de mandado de busca foi precedido por uma busca ilegal do mesmo dispositivo não passa de um cenário específico que deve ser examinado à luz das considerações expostas.
- Portanto, abordarei primeiro a questão do formato da audiência do pedido de mandado de busca, e direi imediatamente que, a partir de uma análise dos propósitos subjacentes à disposição da seção 23A da Portaria, cheguei à conclusão de que, com exceção das situações mais excepcionais, a audiência do pedido de busca de material de computador deve ser realizada ex parte. No entanto, dadas as características únicas do material de computador e a preocupação com a violação excessiva de direitos, essa conclusão exige o esboço de critérios - que serão detalhados abaixo - para as autoridades investigativas na apresentação de pedidos e para os tribunais para fins de julgá-los. A próxima questão diz respeito à existência do direito de objeção a uma decisão em um pedido de mandado de busca em um computador, e mesmo nesse sentido direi que as justificativas para realizar a audiência do pedido de busca ex parte também levam à conclusão de que não há razão para permitir direito de objeção durante a fase de investigação de um mandado de busca em um computador que ainda não foi executado. Por fim, discutirei a questão da emissão de uma busca ilegal anterior realizada no mesmo dispositivo para o qual o mandado de busca é agora solicitado. Em resumo, direi que, em minha opinião, uma busca ilegal anterior em um computador constitui uma contraprestação que deve ser levada em conta no âmbito do pedido de mandado de busca nesse computador, mas somente em casos excepcionais e raros essa consideração constituirá uma consideração exclusiva para rejeição do pedido. Isso se soma ao precedente enraizado segundo o qual tal defeito na conduta das autoridades investigativas pode ter consequências significativas no âmbito da audiência do procedimento principal (ver a decisão Issacharov).
A audiência de um pedido de busca em material de computador - ex parte ou na presença das partes?
- A Portaria não prescreve, como declarado, procedimentos relativos à audiência de um pedido de mandado de busca, incluindo a busca de material de computador. Isso contrasta com outros arranjos, como o pedido de ordem de escuta telefônica sob a seção 6(b) da Lei de Escutas Telefônicas, 5739-1979 (doravante: a Lei de Escutas Telefônicas), em relação à qual está expressamente determinado que será ouvida "na presença de apenas uma das partes". O silêncio da Portaria sobre esse assunto serviu como terreno fértil para as diversas posições interpretativas apresentadas pelas partes nos procedimentos diante de nós.
- A prática atual é que a audiência de pedidos de mandado de busca em um computador é, em regra, realizada ex parte, ou seja, sem que o proprietário ou detentor do computador tenha o direito de se apresentar (o caso Urich II, no parágrafo 4 da opinião do juiz Kara). No entanto, isso não é uma regra absoluta e, em casos excepcionais - como os pedidos de busca discutidos no caso Urich II - o tribunal realiza uma audiência na presença de ambas as partes (veja também as decisões anexadas como apêndice 15 à resposta de Shimon de 25 de julho de 2021 para completar o argumento em nome do Estado, incluindo outra ordem (Shalom Be'er Sheva) 68831-12-20 [publicada em Nevo] (31 de dezembro de 2020) (os nomes das partes são confidenciais); mandado de busca / ordem de entrada (Shalom Be'er Sheva) 8163-01-21 [publicado em Nevo] (6 de janeiro de 2021) (os nomes das partes são confidenciais); e mandado de busca / ordem de entrada (Shalom Be'er Sheva) 11559-01-21 [publicado em Nevo] (10 de janeiro de 2021) (os nomes das partes são confidenciais)).
- O Estado - que se baseia na opinião majoritária no caso Shimon - considera que deve ser determinado que a audiência dos pedidos de busca de material de computador deve ser realizada ex parte, de acordo com a prática habitual, e que o silêncio da Portaria constitui um arranjo negativo - ou seja, o legislador escolheu conscientemente não estabelecer na lei a possibilidade de ouvir um pedido de busca de computador na presença das partes. O advogado de defesa, por outro lado, considera que há uma lacuna legislativa nesse caso e se baseia na opinião minoritária do meu colega, o juiz Elron, no caso Shimon, segundo a qual a audiência deve ser realizada na presença de ambas as partes, a menos que haja "uma base razoável para preocupação de que a busca seja impedida ou que o processo investigativo seja interrompido" (parágrafo 64 da posição da defesa, em outra audiência Shimon). Shimon também acredita que, às vezes, haverá justificativa para realizar a audiência na presença de ambas as partes, por exemplo, se o pedido foi feito após o computador ter sido apreendido (parágrafo 21 para completar o argumento em seu favor).
- De acordo com as regras de interpretação que nos aplicam, quando a linguagem da lei permite interpretações diferentes, devemos preferir a interpretação que seja capaz de realizar de forma ideal os propósitos do arranjo em discussão (Criminal Appeal 8360/19 Zissman v. Estado de Israel, parágrafo 14 [publicado em Nevo] (18 de março de 2020)). No nosso caso, a Portaria, de acordo com sua redação, não fornece uma resposta clara às questões em discussão e, portanto, os propósitos da seção 23A da Portaria devem ser examinados.
- Os Propósitos do Acordo
A.1. O Propósito Subjetivo
- Para entender os propósitos do arranjo que permite a busca de material computacional, primeiro passaremos a examinar a história legislativa desse arranjo. Naturalmente, na época da promulgação da Portaria em 1969, o terceiro capítulo da Portaria - intitulado "Busca" - não se referia à busca de material computacional, mas sim focava na busca de imóveis (uma busca "em qualquer casa ou lugar", nas palavras da seção 23 da Portaria), e a prática que se enraizou nesse contexto é que mandados de busca em imóveis são concedidos, como regra, ex parte (Harpaz e Golan, p. 174).
- Em 1995, como declarado, foi promulgada a Lei dos Computadores, e ela foi definida em suas notas explicativas como "uma lei que incorporará todos os aspectos relacionados aos computadores" (Lei de Computadores, 5754-1994, Projeto de Lei do Governo 478). Também foi observado, entre outras coisas, que "à luz da natureza especial do computador, e do hardware e software relacionados, emendas também são solicitadas nas leis de busca e apreensão que se adequam a esse caráter especial e permitirão que os órgãos investigativos desempenhem corretamente suas funções." Portanto, o Projeto de Lei dos Computadores também incluiu uma emenda indireta à Lei de Busca (Emenda nº 6), na qual foi proposto adicionar a seção 23A, que estipulava que a penetração em material de computador e a produção de saída enquanto penetrava como mencionado anteriormente seriam consideradas uma busca e seriam realizadas por um oficial especializado em tais ações. A seção 23a(b) estipula que, ao contrário da busca em imóveis - que em certas circunstâncias pode ser realizada mesmo sem ordem do juiz - a busca de material computacional será realizada apenas conforme ordem do juiz, após o tribunal se convencer de que um ou mais dos fundamentos para busca listados na seção 23 da Portaria existem. A ordem também estipula que "a permissão para penetrar material computacional ou produzir saída, conforme o caso, e os termos e propósitos da busca devem ser explicitamente declarados".
- Como parte da apresentação do projeto de lei no plenário do Knesset, o então Ministro da Justiça David Libai explicou a lógica por trás da emenda à Portaria de Busca:
"[...] Propomos expressar as limitações nos métodos de busca e apreensão, levando em conta a natureza especial do que se busca buscar. As limitações são tanto quanto ao método de busca e à expertise do policial que conduzirá a busca, quanto aos métodos de apreensão e ao período de apreensão de um computador e material de computador, que levam em conta as graves consequências que podem resultar da cessação do uso usual do computador. Um computador não é apenas mais uma ferramenta ou outro objeto, e já chegou a hora de trazê-lo para o código legal também" (Ata da Sessão 247 do Knesset 13.255-256 (26 de julho de 1994)).