Adiar a data da audiência sobre a legalidade da primeira busca e sua conexão com a segunda busca significa aceitar a possibilidade de que o tribunal se preste à atividade ilegal das autoridades investigadoras. Também levará, na prática, a um desrespeito que não tem lugar na disposição da seção 23A da Portaria de Busca, segundo a qual um mandado de busca não pode ser emitido em um computador que viole a privacidade de uma pessoa além do exigido; assim como o princípio geral de que o direito básico de uma pessoa não deve ser violado além do exigido, que mencionei acima - ao mesmo tempo em que se estabelece a ação ilegal e se fornece autorização temporária para ela. O objetivo dessa abordagem é que, Deus nos livre, ela possa incentivar atividades ilegais por parte das autoridades investigativas.
- Também deve ser observado que essa conclusão não se limita a casos em que um mandado de busca é especificamente solicitado em um computador. Isso porque o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a violação dos direitos básicos de uma pessoa deve ser evitada de forma que exceda o exigido, não é exclusivo dessas buscas. Da mesma forma, o princípio de que o tribunal não deve prestar a mão a uma ação ilegal realizada pelas autoridades também pode se aplicar em outros contextos.
Assim, na minha opinião, em qualquer caso em que as autoridades investigadoras busquem realizar uma ação que viole o direito da pessoa, e que se baseie em uma ação ilegal realizada por elas, a ilegalidade de suas ações anteriores pode levar à rejeição do pedido para realizar outra ação investigativa (veja e compare para discussão adicional Criminal Shemesh, p. 389).
- De qualquer forma, as disposições únicas da lei estabelecidas na seção 23A da Portaria de Busca, que discuti acima, dão peso especial às considerações de privacidade em relação a mandados de busca em computadores, e são capazes de estabelecer e enfatizar a importância do direito à privacidade e a necessidade de limitar a violação dele no âmbito dessas buscas. Isso se prevê que há uma conexão entre as ações ilegais das autoridades investigadoras e o mandado de busca solicitado; e que não há justificativas especiais para conceder o pedido de mandado de busca, apesar da grave violação da privacidade do interrogado, e apesar da preocupação de que as conclusões do mandado de busca não constituam provas admissíveis no processo principal de uma forma que reduza sua necessidade em primeiro lugar.
Vou detalhar essas considerações e as circunstâncias que podem justificar a rejeição do pedido devido a uma ação investigativa ilegal que a precedeu.
- Implicações de Ações Investigativas Ilegais em uma Decisão sobre um Pedido de Busca em Computador
- Em minha decisão no primeiro caso Urich, determinei que, em casos em que um pedido de mandado de busca foi precedido por uma busca ilegal em um computador, as implicações da busca ilegal sobre a possibilidade de conceder o pedido do mandado devem ser examinadas por meio de um teste em duas etapas: na primeira etapa, é necessário examinar se há uma conexão entre as informações encontradas na busca preliminar e ilegal e a base factual sobre a qual a ordem é solicitada; e quando essa conexão existe, é necessário examinar se existem considerações especiais que justifiquem a concessão do mandado - no espírito da Regra Issacharov.
Por outro lado, no caso Urich II, meu colega juiz N. Sohlberg era favorável a um teste em três etapas, que também é semelhante aos testes estabelecidos na regra Issacharov - no qual a ilegalidade da atividade das autoridades investigadoras deve ser determinada na primeira etapa, e somente então as duas etapas descritas acima devem ser aplicadas. Quanto a mim, não vejo uma diferença particularmente significativa entre o teste de duas etapas que propus no caso Urich I e o teste de três etapas que o juiz Sohlberg discutiu no caso Urich II. Isso porque, segundo minha decisão, o teste de duas etapas só se aplicará nos casos em que foi determinado que as autoridades investigadoras tomaram uma ação investigativa ilegal. Minha colega, presidente A. Hayut, opinava que os testes estabelecidos na regra Issacharov eram irrelevantes nesse contexto e, em vez de determinar um esboço detalhado para equilibrar esses casos, ela insistiu em vários princípios que deveriam ser exigidos.