Há uma verdadeira dificuldade em obter um ponto de partida, pois mesmo em casos em que uma pessoa desaparecida tem antecedentes criminais e é suspeita de uma infração relativamente menor supostamente cometida em um prazo limitado e sem planejamento prévio, é necessário realizar uma audiência ex parte sobre o pedido de mandado de busca em seu computador ou smartphone. Isso é especialmente verdadeiro quando o mandado de busca é solicitado no âmbito de uma investigação aberta - e, em qualquer caso, o fato de não haver uma audiência específica sobre o pedido de mandado de busca não aumenta a preocupação de interromper a investigação.
Para ilustrar, só recentemente me pediram a prisão de uma mãe e seus dois filhos, que supostamente agrederam policiais que revistaram sua casa, sem resultados, enquanto a família alegou que foram os policiais que usaram violência contra eles. Os familiares foram enviados para prisão e um mandado de busca foi emitido ex parte no telefone de um dos suspeitos que filmou o incidente. Só quando foi discutido um pedido para estender a detenção dos familiares, o Tribunal de Magistrados teve a impressão de que a documentação do que aconteceu no telefone também era relevante para a denúncia dos suspeitos contra a polícia sob várias leis, e que "esses suspeitos não têm antecedentes criminais, dois deles são muito jovens e não há medo de interrupção nas atividades investigativas." Diante dessas conclusões, o Tribunal de Magistrados ordenou a liberação dos suspeitos em suas casas, e o mandado de busca no celular de uma das crianças foi suspenso para esclarecimentos adicionais (caso Fishman). A posição do advogado do Estado de que, nesses casos, não é possível discutir o pedido de mandado de busca na presença das partes não deve ser aceita.
Uma investigação deve ser conduzida com todo o intelecto, sabedoria, pensamento e visão de futuro. Em tudo isso, pode haver uma resposta adequada às preocupações fundamentais que o advogado do Estado apontou sobre impedir a investigação - e uma alternativa adequada a essas e outras medidas drásticas logo no início da investigação, que às vezes são tomadas sem necessidade real. Nesse sentido, a crítica às prisões desnecessárias no início da investigação é certamente lembrada como parte inerente dela, mas devido a uma preocupação fundamental de que os suspeitos ajam para atrapalhá-la.
- Assim, acredito que, como regra, o interrogado deve poder apresentar seus argumentos sobre a legalidade do mandado de busca solicitado em seu computador e smartphone em particular, e a necessidade de suas condições. Isso a menos que as autoridades investigadoras alegem que isso levará à frustração da busca ou à interrupção da investigação, e o tribunal tem a impressão de que há uma base razoável para essa preocupação, bem fundamentada nos detalhes do caso apresentado ao tribunal, que não pode ser revertido de outra forma (veja também a seção 13(a) da Lei de Prisões).
Mesmo em casos em que há preocupação de que a busca seja frustrada ou a investigação seja interrompida, é duvidoso, na minha opinião, que isso seja suficiente para inclinar a balança para uma violação do direito do suspeito de cometer infrações relativamente menores, como crimes do tipo "pecado" (veja também a seção 13(a) da Lei de Prisões, assim como a seção 6(b) da Lei de Escutas Telefônicas). À primeira vista, essa regra também é válida em relação a terceiros cuja privacidade pode ser violada em decorrência da busca. Isso é garantido que ele prove prima facie que sua privacidade será gravemente violada em decorrência da execução da ordem, sem qualquer culpa própria - semelhante às decisões deste Tribunal na Autoridade de Apelações Criminais Shemesh sobre uma ordem para exibir um objeto sob a seção 43 da Portaria de Busca (ver Autoridade de Apelações Criminais Shemesh, pp. 303-308; ver também a seção 99(a)(6) do Projeto de Lei de Invenção, Busca e Apreensão).