Durante as deliberações do Comitê de Constituição, Lei e Justiça (doravante: o Comitê da Constituição), o presidente do comitê, deputado Michael Eitan, observou que "uma pessoa tem o direito de explicar ao juiz por que não quer ter acesso ao seu computador" e sugeriu que "essa etapa seja feita na presença de duas partes" (Ata da Sessão 419 do Comitê da Constituição, 14,11,16ª Knesset (21 de fevereiro de 2005) (doravante: Ata da Sessão nº 419)). O chefe da Divisão de Crimes Computacionais da Polícia de Israel, presente na audiência, respondeu que "isso colocaria um ônus excessivo sobre nós. Isso significa que, em vez de lidar com investigações, estaremos nos tribunais"; Palavras semelhantes foram feitas por MK Reshef Chen, que opinou que a proposta de MK Eitan "[o] sistema é um ônus que não há chance no mundo de que ele resista" (ibid., pp. 15-16). No final, a proposta de MK Eitan não foi aceita, e a Emenda nº 12 não incluiu nenhuma disposição relativa aos procedimentos relativos a pedidos de busca por material computacional.
Durante a apresentação da Emenda nº 12 para primeira leitura no plenário do Knesset, o deputado Ilan Shalgi observou que "a lei diz ao juiz que ele terá que definir restrições na ordem à luz da questão da privacidade. Depois, o juiz pensará se é permitido levar todo o material ou apenas cartas de certas datas [...]" (Ata da Sessão 249 da 16ª Knesset e 53 (24 de maio de 2005); ênfases adicionadas). O deputado Eitan também esclareceu no plenário do Knesset, como parte da discussão nas segunda e terceira leituras sobre a proposta de emenda, que o principal órgão responsável por determinar a implementação da disposição do artigo 23A da Portaria é o tribunal: "Há uma instrução clara ao tribunal de que, em mandados de busca relacionados a um computador ou material de computador, o juiz deve considerar o assunto de forma especial antes de assinar. Deve dar especial atenção à violação da privacidade da pessoa de quem o computador foi retirado [...] A ordem deve especificar os termos da busca e seus objetivos. O tribunal deve ser muito cuidadoso" (Ata da Sessão 259 da 16ª e 51ª Knesset (20 de junho de 2005); ênfases adicionadas).
- Para fins de completude, deve-se notar que em 2014, um projeto de lei passou em sua primeira leitura, que inclui, entre outros, uma regulamentação detalhada sobre a forma como solicitações de mandados de busca em um computador são analisadas (o Projeto de Lei de Processo Penal (Poderes de Execução - Invenção, Busca e Apreensão), 5774-2014; doravante: o Projeto de Lei de Busca e Apreensão). A Seção 99 do Projeto de Lei de Busca e Apreensão estipula que a audiência de vários tipos de solicitações, incluindo uma ordem para "agir com material computacional", ocorrerá ex parte e a portas fechadas. As notas explicativas do projeto afirmam, nesse contexto, que "para não impedir a busca por meio de ações tomadas pelo suspeito para perturbar ou ocultar as provas, é necessário nesta fase manter a confidencialidade do processo e não divulgá-la ao suspeito, sob risco de que a condução da investigação em seus estágios iniciais seja prejudicada" (na p. 587). No entanto, o Projeto de Lei de Busca e Apreensão não foi aceito e não foi aprovado legalmente, e, portanto, não pode ser atribuído a um status normativo que afete a decisão das questões centrais nos procedimentos em questão.
- Pelo exposto, parece que o legislador estava ciente de que a audiência dos pedidos de mandado de busca por material de computador ocorre, como regra, na presença de uma das partes, e optou por não mudar essa prática. Na minha opinião, pode-se concluir disso que o propósito subjacente à disposição da seção 23A(b) em sua versão atual não é fortalecer a proteção do direito à privacidade concedendo ao proprietário ou detentor do computador o direito de se declarar no âmbito da audiência do pedido, mas sim estruturar a discricionariedade do tribunal e esclarecer a importância de considerar e examinar, em particular, a violação de privacidade que será causada pela ordem judicial. Isso apoia a posição do Estado de que o silêncio da Portaria quanto à forma como o pedido é ouvido constitui um arranjo negativo e reflete a recusa consciente do legislador em ordenar que a audiência seja realizada na presença das partes.
- No entanto, como já mencionado, quando a seção 23A da Portaria foi promulgada em sua versão original (1995), e mesmo quando a Emenda nº 12 à Portaria foi promulgada, os padrões de uso de computadores eram diferentes dos comuns hoje. Para ilustrar, os smartphones entraram em nossas vidas alguns anos após a promulgação da Emenda nº 12 à Portaria (o primeiro modelo "iPhone" foi lançado em 2007, cerca de dois anos após a promulgação da Emenda nº 12 (Martin Campbell-Kelly & Daniel D. Garcia-Swartz, DOS MAINFRAMES AOS SMARTPHONES: UMA HISTÓRIA DA INDÚSTRIA INTERNACIONAL DE COMPUTADORES 175 (2015))). A defesa observa corretamente que esse desenvolvimento tecnológico provavelmente terá um impacto significativo no equilíbrio entre as várias considerações relevantes para nosso caso (parágrafo 28 de sua posição em audiência adicional, Shimon). É claro, portanto, que não basta examinar o propósito subjetivo subjacente à promulgação do arranjo para a busca de material computacional, conforme era entendido pelos membros do Knesset na época da promulgação da seção ou Emenda nº 12. Já foi decidido que a interpretação de uma legislação é sempre dinâmica e deve ser adaptada às condições de vida em mudança (Aharon Barak, Interpretação em Direito - Interpretação da Legislação 265-264,267 (5753)). Portanto, devemos aprofundar e examinar o propósito objetivo desse arranjo à luz da realidade tecnológica atual (ibid., p. 273).
A.2 O Propósito Objetivo
- O propósito objetivo da legislação deriva dos objetivos, valores, políticas e interesses sociais que o texto jurídico pretende realizar em uma sociedade democrática moderna (Tribunal Superior de Justiça 693/91 Efrat v. Comissário do Registro da População no Ministério do Interior, IsrSC 47(1) 749,763 (1993)). No que diz respeito ao propósito objetivo da disposição da seção 23A da Portaria, aprende-se tanto do círculo fechado - que foca na própria Portaria e nos arranjos nela ancorados - quanto do círculo mais amplo, que expressa os valores básicos do nosso sistema jurídico (Audiência Criminal Adicional 7048/97 Anônimo v. Ministro da Defesa, IsrSC 55(1) 721,739 (2000)).
- A necessidade de fornecer às autoridades investigativas ferramentas que as ajudem a chegar à verdade e levar a fase de investigação a uma conclusão rápida decorre, como mencionado, do desejo de realizar o interesse público na prevenção da delinquência e da aplicação da lei, do direito das vítimas de infrações de levar à justiça aqueles que as prejudicaram, e do direito dos suspeitos e interrogados de concluir a investigação em seu caso o mais rapidamente possível. De fato, uma busca em um computador ou smartphone pode avançar significativamente a investigação e ajudar a levar criminosos à justiça. Isso se deve à enorme quantidade de informações atualmente armazenadas em computadores; porque é possível realizar uma busca eficiente e focada de uma grande quantidade de informações em um computador, de forma a permitir que a investigação avance rapidamente; e porque os produtos da busca (correspondência, fotografias, gravações, etc.) podem servir como evidência confiável com considerável valor probatório (Amit, p. 308). A possibilidade de realizar uma busca em um computador sob a seção 23A da Portaria concede, portanto, acesso a "um tesouro de provas incriminadoras e informações relevantes que podem e devem ser usadas pelas autoridades investigadoras em sua luta contra infratores e infratores" (caso Heinz, no parágrafo 17). Restringir o acesso das autoridades investigativas a essas evidências pode colocá-las em real desvantagem em relação aos infratores da lei, incluindo aqueles que usam o ambiente tecnológico moderno para cometer delitos, deixando para trás um rastro de vítimas, mas também um rastro de informações que pode ajudar na investigação da verdade e na aplicação da lei contra aqueles que cometeram um crime (Media Data, pp. 714-715; Michael Birnhack, Private Space: O Direito à Privacidade entre Lei e Tecnologia 88,57-87,175-176 (2011); Shapira, Bressler-Gonen e Hillel, p. 49).
- No entanto, e como já observei, a disponibilização dessas ferramentas às autoridades investigativas levanta uma preocupação crescente sobre a violação desproporcional dos direitos dos proprietários de computadores e smartphones, bem como dos direitos de terceiros - e especialmente do direito à privacidade. Esse direito foi consagrado na Lei de Proteção à Privacidade, 5741-1981, e posteriormente ganhou status constitucional, conforme fundamentado na seção 7 da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas, que estabelece:
Privacidade e privacidade