Audiência Criminal Adicional 1062/21 Jonathan Urich v. Estado de Israel - parte 7

(a)      Toda pessoa tem direito à privacidade e à privacidade de sua vida.

(b)      Não se entra no domínio privado de uma pessoa sem seu consentimento.

(c)      Uma busca não é realizada em posse privada de uma pessoa, em seu corpo, seu corpo ou suas ferramentas.

(d)      O segredo do discurso de uma pessoa, seus escritos ou seus registros não são violados.

47. Em sua decisão, este Tribunal observou que o direito à privacidade é "um dos direitos humanos mais importantes" (Recurso Criminal 1302/92 Estado de Israel v. Nahmias, IsrSC 49(3) 309,353 (1995) (doravante: o caso Nahmias)) e que é "uma das liberdades que moldam o caráter do regime em Israel como regime democrático" (Autoridade de Apelações Cíveis 2558/16 Anônimo v.  Oficial de Compensação - Ministério da Defesa, parágrafo 39 da decisão do juiz D.  Barak-Erez [publicada em Nevo] (5 de novembro de 2017)).  Levando em conta a grave violação da privacidade que pode ser causada por uma busca no computador ou smartphone de uma pessoa, deve-se garantir que tal intrusão não viole a privacidade além do exigido, pois a disposição explícita da seção 23a(b) da Portaria expressa, na prática, o teste de proporcionalidade previsto na cláusula de limitação da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas.
48. Assim, o objetivo objetivo da Portaria é encontrar um ponto de equilíbrio que leve em conta o interesse público na prevenção da delinquência e o direito das vítimas do crime, bem como dos suspeitos, de concluir a investigação rápida e eficientemente em uma realidade em constante mudança, e, por outro lado, a obrigação de se abster de violações desproporcionais da privacidade (compare: The Matter of Media Data, p. 772).  Nesse contexto, devemos examinar qual é a regra que melhor deve promover os propósitos subjacentes e objetivos subjacentes ao artigo 23A - realizar uma audiência sobre um pedido de busca de material de computador na presença de uma das partes ou de ambas? Isso, entre outras coisas, leva em conta que o artigo 3 da Lei de Processo Penal [Versão Consolidada], 5742-1982 (doravante: a Lei de Processo Penal) concede ao tribunal a autoridade para agir "em qualquer matéria do procedimento para a qual não haja disposição no estatuto [...] da forma que considerar melhor para a administração da justiça."
49. A regra que melhor cumpre os propósitos do arranjo
50. Na minha opinião, a regra adequada sobre solicitações de busca de material computacional é realizar a audiência ex parte. Isso ocorre tanto porque essa regra permite alcançar um equilíbrio interno ideal entre os propósitos do arranjo de busca de material computacional quanto pelas dificuldades inerentes a estabelecer uma regra segundo a qual a audiência dos pedidos de busca por material de computador ocorra na presença das partes.

50. O ponto de equilíbrio estabelecido pelo legislativo desde o início na fase de interrogatório constitui uma violação acrescida dos direitos dos interrogados e de terceiros, devido à necessidade de conduzir uma investigação secreta, eficiente e rápida. Isso se expressa, entre outras coisas, no ônus da prova imposto ao Estado na fase de interrogatório, em oposição à fase de julgamento (compare, por exemplo, o artigo 13(a) da Lei de Processo Penal (Poderes de Execução - Prisões), 5756-1996 (doravante: a Lei de Prisões), que se refere à "suspeita razoável", e o artigo 3422(a) da Lei Penal, 5737-1977, que se refere à "prova além de qualquer dúvida razoável"); a possibilidade de retirar o direito de consultar um advogado na fase de interrogatório (artigos 34(d)-(f) da Lei de Prisões); e o direito de revisar o material investigativo, que é concedido somente após a denúncia ter sido apresentada, entre outras coisas, devido ao receio de interrupção da investigação (seção 74 da Lei de Processo Penal; Amit, pp.  193,815 e 826-827; Autoridade de Recursos Criminais 1230/18 Maliniak v.  Polícia de Israel - Unidade ATGAR, parágrafo 11 [publicado em Nevo] (28 de maio de 2018) (doravante: o caso Maliniak)).  Além disso, e devido às necessidades da investigação, o escopo da proteção estabelecida pelo legislativo em relação ao direito do interrogado de se declarar declarado e ao direito de estar presente em uma audiência em seu caso, é mais limitado do que o concedido ao interrogado no processo principal, na medida em que uma acusação for apresentada contra ele.  Assim, em relação à fase de julgamento, a Lei de Processo Penal afirma explicitamente que "na ausência de qualquer outra disposição nesta lei, uma pessoa não será julgada por um crime exceto perante ela" (seção 126 da Lei), mas uma disposição semelhante não existe em relação à fase de investigação (veja o caso Shimon, no parágrafo 7 da opinião do juiz (como era então chamado) Hendel).  De fato, como mencionado acima, na fase de interrogatório, moções ex parte são rotineiras, e muitas das ordens solicitadas são emitidas sem o conhecimento dos suspeitos e sem lhes dar espaço (Melignac, no parágrafo 11; Wismonsky, na p.  278).  Assim, por exemplo, o tribunal pode ordenar a detenção de uma pessoa antes da apresentação de uma acusação em sua ausência, e a audiência do pedido geralmente ocorrerá a portas fechadas - entre outras coisas, para evitar a possibilidade de impedir a detenção (artigos 12 e 15(h) da Lei de Prisões; para mais informações, veja: Detenção Rinat Kitay Sanjaro: Privação de liberdade antes do veredito do julgamento 307-308 (2011) (doravante: Kitay Sanjaro)).
51. Mesmo em relação aos arranjos próximos ao nosso caso, e que se referem à coleta de provas pelas autoridades investigadoras, muitos dos pedidos são ouvidos e decididos ex parte. Assim, a prática em relação aos pedidos de mandados de busca em Hatzerim é realizar uma audiência ex parte (Harpaz e Golan, p.  174; Harduf, p.  65; nesse contexto, veja também as palavras do juiz (como era então chamado) Hendel no caso Shimon (no parágrafo 4 de sua opinião) em relação à seção 17B da Lei da Juventude (Julgamento, Punição e Métodos de Tratamento), 5731-1971, da qual se pode concluir que mandados de busca estão sendo discutidos ex parte; mas, por outro lado, veja a posição do juiz Elron sobre o assunto (no parágrafo 34 de sua opinião no caso Shimon)).  Além disso, uma ordem dirigida a uma pessoa exigindo a apresentação de um objeto ou documento de acordo com a seção 43 da Portaria de Busca (que também pode se referir a material de computador, de acordo com a definição de "objeto" na seção 1 da Portaria), também é solicitada, como regra, ex parte, sem o conhecimento do suspeito e sem lhe dar espaço (Solicitações Criminais Diversas 5605/21 Shteiwi v.  Polícia de Israel, parágrafo 10 [publicado em Nevo] (9 de setembro de 2021); Nakdimon, p.  301); e assim são pedidos de ordens de escuta telefônica e pedidos de ordens para receber dados de comunicações (ver, respectivamente: seção 6(b) da Lei de Escuta Telefônica e a questão dos dados de comunicações, p.  711).

Em outras palavras, o legislador acreditava que a violação do direito à petição era necessária na fase investigativa, mas considerou que isso era equilibrado por meio da supervisão judicial da conduta das autoridades investigativas, tanto na fase de emissão da ordem quanto retroativamente, de forma destinada a garantir a proporcionalidade da infração.  De fato, a própria existência de revisão judicial das ações de uma autoridade investigativa - mesmo que a revisão ocorra ex parte - possui um elemento de contenção em relação à autoridade, que auxilia a filtrar ações que se desviam da razoabilidade (veja, nesse contexto: Amir Kahane e Yuval Shani, Regulation of Online Surveillance in Israeli Law and Comparative Law 284 (Policy Research 123, Israel Democracy Institute, 2019)).  Assim, por exemplo, a Lei de Escutas Telefônicas e a Lei de Processo Penal (Poderes de Execução - Dados de Comunicações), 5768-2007 (doravante: Lei de Dados de Comunicações) estabelecem condições e propósitos para os quais o tribunal permitirá que uma autoridade investigativa receba diversos dados.  Nesses contextos, o tribunal deve considerar a extensão da violação da privacidade (seção 6(a) da Lei de Escuta Telefônica e seção 3(a) da Lei de Dados de Comunicações); e nas próprias leis, as condições que o tribunal deve especificar na ordem são detalhadas, incluindo a identidade da pessoa ou instalação para a qual o pedido foi aprovado e o período de validade da ordem (seções 6(d)-(e) da Lei de Escutas Telefônicas e seção 3(h) da Lei de Dados de Comunicações).  Mesmo em relação a aplicações em que a lei não prescreve um mecanismo detalhado para supervisão judicial, o juiz deve estar convencido, com base em informações detalhadas e no âmbito de uma decisão informada, de que a ordem é realmente necessária e não infringe os direitos da pessoa além do exigido (Shemesh, p.  388; Harpaz e Golan, p.  174; Wismonsky, p.  278).

52. Além da existência de um mecanismo de supervisão judicial, o interrogado ou um terceiro tem a opção de argumentar retroativamente contra as ações investigativas. Se uma acusação for apresentada contra a pessoa que alega falhas na fase de interrogatório, o réu pode apresentar vários argumentos no processo criminal principal sobre a conduta das autoridades investigativas nesse contexto, e o tribunal que examinará o processo determinará o mérito dessas alegações, especialmente no nível probatório (Tribunal Superior de Justiça 9899/17 Maliniak v.  Israel Police, parágrafos 8-9 [publicado em Nevo] (4 de janeiro de 2018); Amit, p.  281).  Além disso, e mesmo em cenários em que nenhuma acusação foi apresentada ou a parte prejudicada pela investigação não é o réu do crime, é possível solicitar a um tribunal competente uma medida judicial fora do processo criminal (ver parágrafo 83 para a conclusão do argumento em nome do Estado na audiência posterior, Urich; para exemplos desses procedimentos, veja: Recurso Civil 4584/10 Estado de Israel v.  Voucher [publicado em Nevo] (4 de dezembro de 2012); Processo Civil (Distrito R) 19375-12-09 Salma v.  Ministério da Segurança Pública [publicado em Nevo] (6 de maio de 2015); Processo Civil em Julgamento Rápido (Shalom Beer Sheva) 16375-03-16 Gilad v.  Estado de Israel [publicado em Nevo] (4 de dezembro de 2018)).  A possibilidade de apresentar argumentos retroativos não fornece uma resposta completa à violação do direito à alegação, mas contribui para garantir sua proporcionalidade.
53. Esses dois aspectos - a existência de supervisão judicial do interrogatório e a possibilidade de esgotar o direito a uma declaração em etapas posteriores do processo criminal ou em outros procedimentos - também são relevantes para minha abordagem em relação a pedidos de mandados de busca para material computacional. Nesse contexto, a seção 23a(b) da Portaria estabelece que um tribunal que concede um pedido de mandado de busca deve especificar na ordem "os propósitos da busca e suas condições que serão determinados de forma a não infringir a privacidade da pessoa além do exigido." Estabelecer uma regra segundo a qual a audiência dos pedidos de busca de material de computador ocorrerá ex parte - sob supervisão judicial rigorosa e sujeita à preservação das alegações relacionadas ao mandado de busca e seus produtos para uma etapa posterior - tornará possível evitar danos excessivos às necessidades da investigação e, ao mesmo tempo, reduzirá o alcance da violação dos direitos dos interrogados e de terceiros.  Assim, também é possível conciliar a forma como solicitações de busca de material computacional são ouvidas com a maneira como solicitações semelhantes são ouvidas na fase de investigação, e, ao mesmo tempo, dar expressão aos aspectos únicos relacionados aos pedidos de busca de material computacional por meio de mecanismos adicionais que se aplicarão a solicitações desse tipo, que serão detalhadas abaixo.
54. Essa conclusão é mais aguçada diante das dificuldades inerentes à adoção de uma regra de realização de audiência na presença das partes. De fato, garantir a capacidade de um interrogado ou de um terceiro de apresentar informações adicionais ao tribunal pode ajudar o juiz a limitar a busca ao mínimo necessário e, assim, reduzir a violação da privacidade, ao mesmo tempo em que dá expressão ao lugar central do direito à confissão em nosso sistema em geral e em processos criminais em particular (ver: Diversos Pedidos Criminais 4586/06 Halido v.  Estado de Israel, parágrafo 7 [publicado em Nevo] (22 de agosto de 2006)).  No entanto, tal regra levanta dificuldades significativas em dois aspectos: primeiro, a eficácia da investigação pode ser prejudicada devido ao prolongamento dos procedimentos esperados como resultado da realização da audiência na presença das partes; Segundo, há preocupação de que a investigação seja frustrada, já que a própria divulgação da intenção de realizar a busca pode criar possibilidades de perturbação da investigação, por exemplo, danificando o material computacional e editando-o remotamente (Wismonsky, p.
55. quanto à prejuízo da eficácia da investigação. No âmbito da conclusão de seu argumento, Shimon argumenta que o processo de busca no material computacional - desde a fase de apreensão até a fase de revisão do material - é, por sua própria natureza, longo e, portanto, conceder o direito de argumentação não prolongará significativamente o período de tempo que se decorre em qualquer caso desde o protocolo do pedido até a execução efetiva da busca (no parágrafo 4(d) da conclusão do argumento).  Mesmo que Shimon esteja correto em seu argumento de que conceder o direito de confissão levará apenas a uma extensão moderada de cada procedimento separadamente - e não acredito que esse argumento seja necessariamente correto - é preciso considerar neste contexto o atraso cumulativo em esclarecer todas as moções de busca que serão apresentadas.  Dado o fato de que centenas de milhares de arquivos investigativos são abertos em Israel a cada ano e dezenas de milhares de pedidos de mandados de busca para material de computador são apresentados (parágrafo 24 da opinião do juiz Elron no caso Shimon), a existência de um processo plenamente adversarial na presença de ambas as partes em cada solicitação (e pelo menos na maioria deles) pode prejudicar significativamente a eficiência do funcionamento das autoridades investigativas e impor a elas um ônus que terão dificuldade para cumprir (veja, nesse contexto, as respostas à proposta do deputado Eitan na ata da reunião nº 419, citada no parágrafo 41 acima).  Isso é verdade, é claro, e ainda mais no que diz respeito à concessão do direito de argumentação a outras partes em relação ao material computacional.  O interesse em uma conclusão rápida e eficiente da investigação é do interesse da vítima do crime e do público em geral, mas também é do interesse dos interrogados, testemunhas e terceiros cujos nomes estão associados à investigação.  O dano que pode ser causado por tais atrasos é, portanto, extremamente significativo para todas as partes envolvidas.
56. Quanto à interrupção da investigação, as partes dos procedimentos diante de nós discordaram quanto à questão da extensão em que a possibilidade de editar material remotamente é, de fato, simples e disponível para os interrogados. Isso é especialmente verdadeiro em relação aos interrogados que não conhecem os segredos da tecnologia; em relação a arquivos armazenados no próprio computador e não em um servidor remoto; e em uma situação em que os interrogadores desconectam o computador da Internet no momento de sua apreensão.  Nesse contexto, na minha opinião, é necessário levar em conta o fato de que a tecnologia relacionada ao armazenamento e acesso a informações está se desenvolvendo e mudando rapidamente, de modo que, mesmo que atualmente haja dificuldade em agir para alterar e excluir material remotamente (ou se a possibilidade existir, mas poucos puderem usá-la), não é impossível que a situação mude em um futuro próximo.  De qualquer forma, embora existam meios que possam reduzir o medo de interrupção da investigação - incluindo copiar o material do computador imediatamente após sua apreensão e desconectar o computador da rede para evitar acesso remoto - eles não anulam o medo de interrupção da investigação.  A exposição das ações investigativas antes de sua execução, bem como a possibilidade de litígios prolongados sobre um pedido de mandado de busca no computador - tudo isso cria várias oportunidades para prejudicar a investigação mesmo na ausência de acesso ao material do computador, incluindo coordenação de versões, ocultação de provas e evasão da investigação (compare: Dan Bein, "O Direito de um Suspeito em Custódia a um Advogado de Defesa nos Procedimentos de Investigação - Rumo a Soluções de 'Compromisso'" Hapraklit 39 108,112 (1990)).
57. Assim, a determinação de uma regra segundo a qual a audiência dos pedidos de mandados de busca para material de computador ocorrerá na presença de ambas as partes é inconsistente com a natureza da fase de investigação, e incorpora um desvio da prática que existe também em relação a outros pedidos semelhantes apresentados nesta etapa. Não é à toa que, portanto, em outros sistemas jurídicos também, a audiência dos pedidos de busca de material de computador na fase de interrogatório seja realizada ex parte.  Isso foi observado por meu colega, o juiz Hendel, na decisão no caso Shimon (nos parágrafos 8(e) e 17 de sua opinião e referências nele), referindo-se a vários arranjos nos Estados Unidos, Inglaterra e Canadá, que permitem ao réu contestar a legalidade do mandado de busca e seus produtos somente após a fase de investigação, de modo que a audiência inicial do pedido de busca de material de computador ocorre ex parte (ver: nos Estados Unidos - Estados Unidos v.  Christie, 717 F.3d 1156,1164 (10º Cir.  2013); Na Inglaterra - Lei de Polícia e Provas Criminais de 1984 §15(3); No Canadá - R.  v.  Vu, [2013] 3 SCR 657; A defesa também não contesta esse fato, como se descobre nos parágrafos 20-21 de sua posição em outra audiência, Shimon).
58. Uma análise do histórico legislativo e do propósito objetivo do arranjo para a busca de material computacional ensina, portanto, que a regra que melhor alcançará o propósito do acordo é realizar a audiência dos pedidos de busca de material computacional ex parte. Nesse sentido, compartilho da posição da maioria no caso Shimon, segundo a qual "embora uma audiência sobre o status de ambas as partes possa ser útil, a preocupação de interromper a investigação e a extensão do processo justifica a realização de uma audiência ex parte nesta fase - com máxima adesão às disposições da lei por parte da autoridade e do tribunal - e, no entanto, as reivindicações do interrogado são reservadas para ele em estágio posterior" (no parágrafo 8(d) da opinião do juiz (como era então chamado) Hendel).
59. Ao mesmo tempo, acredito que, devido às características únicas da busca no computador - e em particular à preocupação com uma violação desproporcional do direito à privacidade - há fundamento no argumento da defesa de que, na medida em que se determine que a audiência dos pedidos de mandados de busca em um computador ocorrerá ex parte, "a existência de outras garantias substantivas apropriadas deve ser determinada nesta etapa, entre outras por meio do estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos que permita ao tribunal exercer seu papel na proteção dos direitos do indivíduo [...]" (No parágrafo 15 da posição da defesa em outra audiência, disse Shimon). O próprio legislador também considerou que havia necessidade de estabelecer um arranjo único para a audiência desses pedidos de mandados de busca, e em particular a necessidade de garantir que a violação da privacidade não exceda o que é exigido (seção 23a(b) da Portaria).  Portanto, além dos mecanismos existentes em relação a outros pedidos que estão sendo analisados ex parte na fase de investigação, achei adequado detalhar vários mecanismos adicionais, que são únicos para solicitações de busca de material computacional, pelos quais é possível, na minha opinião, garantir que a violação dos direitos individuais resultante da audiência ex parte do pedido não exceda o exigido.
60. Mecanismos para Garantir a Proporcionalidade da Violação dos Direitos Individuais
61. Como já foi decidido no passado, "o tribunal é responsável pelo processo de descoberta da verdade e da realização da justiça no processo criminal, e é seu dever alcançar esses objetivos sem violação desproporcional dos direitos do acusado" (Issacharov, p. 542).  Portanto, ao determinar o escopo da regra sobre a forma como são discutidos pedidos de mandados de busca em um computador, o princípio da proporcionalidade explicitamente consagrado na seção 23a(b) da Portaria e, de forma mais geral, na cláusula de limitação da Lei Fundamental: Dignidade e Liberdade Humanas deve ser considerado (veja e compare: Criminal Appeal 7826/96 Reich v.  Estado de Israel, IsrSC 51(1) 481,491 (1997); Tribunal Superior de Justiça 2605/05 Centro Acadêmico de Direito e Negócios, Divisão de Direitos Humanos v.  Ministro das Finanças, IsrSC 66(2) 545,654 (2009); Recurso Criminal 6026/11 Tamtawi v.  Estado de Israel, parágrafos 79-80 [publicado em Nevo] (24 de agosto de 2015); Aharon Barak, "A Constitucionalização do Sistema Jurídico após as Leis Fundamentais e suas Implicações para o Direito Penal (Substantivo e Processual), " 13 Law Studies 5,15-13 (1996); Karp, pp.  111-120).  Deve-se garantir que, dentro do quadro da regra que será determinada, a violação de direitos - que tem como objetivo adequado promover a investigação criminal, com todos os interesses e direitos envolvidos - não exceda o que é exigido nas circunstâncias do caso.
62. No nosso caso, acredito que, neste momento, e na ausência de legislação concreta sobre o assunto, é possível reduzir a violação dos direitos dos interrogados e de terceiros de duas formas: primeiro, estabelecendo padrões para a conduta das autoridades investigativas e para a discricionariedade judicial dos tribunais de primeira instância no âmbito da audiência de pedidos de mandados de busca para material computacional; e segundo, exercendo a autoridade do tribunal que julga um pedido de mandado de busca para ordenar, em casos excepcionais e únicos, que uma certa audiência seja realizada na presença de ambas as partes.

C.1.  Estabelecer padrões para a conduta das autoridades investigativas e para o exercício da discricionariedade judicial em pedidos de mandados de busca para material de computador

62. As seções 23 e 23A da Portaria são redigidas em linguagem lacônica e não incluem detalhes sobre as considerações que as autoridades investigadoras devem considerar ao apresentar um pedido de busca de material de computador, ou em relação aos detalhes que devem especificar no pedido (veja o parágrafo 24 da opinião do juiz Sohlberg no caso Urich II). Além disso, essas seções dificilmente se referem a todas as considerações que o tribunal deve considerar ao decidir sobre um pedido de busca de material de computador, exceto pela necessidade de especificar "os propósitos da busca e suas condições que serão determinados de forma a não infringir a privacidade da pessoa além do exigido." Isso, como mencionado, contrasta com os arranjos detalhados estabelecidos na Lei de Dados de Comunicações e na Lei de Escutas Telefônicas, que se relacionam mais amplamente aos detalhes que devem ser incluídos no pedido, bem como a considerações que o tribunal é obrigado a considerar durante sua audiência (a Questão dos Dados de Comunicações, pp.  725-729).  Portanto, segue-se que, embora uma busca em material de computador geralmente envolva uma grave violação de privacidade - que, em certas circunstâncias, pode ser mais grave do que a causada por escutas ou recebimento de dados de comunicação, devido ao potencial de exposição à totalidade das informações armazenadas no dispositivo pessoal - essa ação é atualmente realizada, na prática, quase sem qualquer orientação por parte do legislador (veja o parágrafo 27 da opinião do juiz Sohlberg no caso Urich II).
63. Já há mais de uma década, esta Corte observou a necessidade de uma regulamentação abrangente das leis de busca por material de computador, observando:

"Devido ao potencial de violação de direitos individuais ao infiltrar material computacional, tal arranjo é essencial e, portanto, deve ser concluído em breve [...] A complexidade e sensibilidade da questão exigem que a adaptação da lei às inovações tecnológicas e ao potencial dano que a tecnologia envolve em seu rastro seja feita não apenas de forma séria e responsável, mas também com a velocidade adequada" (caso Heinz, no parágrafo 17; veja também: Nimrod Kozlovsky, Computer and Legal Procedure 54 (2000), onde foi enfatizada a necessidade de promulgar disposições que forneçam "ferramentas orientadoras nas mãos das autoridades policiais e dos tribunais" sobre a forma de conduzir uma busca no computador).