Juiz A. Vogelman:
A interpretação proposta pelo meu colega, o Presidente E. Hayut, está alinhada com minha visão sobre as regras de interpretação aceitas por nós, o propósito da legislação e os equilíbrios necessários nas questões que devem ser decididas na fase em que somos obrigados a decidir - a fase da investigação criminal.
Portanto, concordo com a opinião abrangente da minha colega, suas conclusões e o resultado que ela propõe.
Juiz
Juiz D. Barak-Erez:
- O uso dos meios de busca em celulares e computadores para fins de investigação criminal levanta repetidamente questões, tanto no nível processual quanto substantivo. No presente processo, não somos obrigados a tratar de todas, mas apenas de um capítulo de todo o processo - com foco na participação judicial na emissão de mandados de busca desse tipo, que são mencionados na Portaria de Processo Penal (Prisão e Busca) [Nova Versão], 5729-1969 (doravante: a Portaria de Processo Penal ou a Portaria) "mandados para penetrar material computacional" na fase da investigação policial.
- Começo dizendo que, essencialmente, concordo com a maioria dos princípios apresentados por minha colega, a Presidente E. Hayut, em sua opinião ordenada e abrangente. No entanto, como explicarei, eu mesmo adoto uma abordagem menos restritiva quanto ao alcance da discricionariedade do tribunal para emitir uma ordem de intrusão contra um computador ou celular com base em ilegalidade anterior. Além disso, constatei que a questão da falta de direito de recorrer de uma decisão sobre ordens de intrusão levanta uma dificuldade particular. No entanto, após considerar a variedade de possibilidades, concordo plenamente com a conclusão de que não há escolha a não ser deixar a questão para a regulamentação legislativa.
A audiência de um pedido de ordem para arrombar um computador ou celular e o escopo de consideração de ilegalidade na conduta da autoridade investigadora - regras com exceções
- Assim como meu colega o Presidente, também acredito que, no caso usual, o local natural para esclarecer alegações relacionadas à ilegalidade de uma busca está no procedimento principal. Além disso, concordo com a determinação de que a audiência do pedido de ordem para penetração de um computador ou celular deve, em geral, ser realizada ex parte. Essas decisões são necessárias pela natureza e essência da fase investigativa. Além disso, como meu colega, o Presidente, acredito que é possível desviar das regras mencionadas em casos excepcionais. Até agora, essa é a área acordada e, portanto, não acrescentarei a ela.
- Ao mesmo tempo, na minha opinião, eu me absteria de definir como "raros" os casos em que a consideração da ilegalidade na conduta da autoridade investigadora constituiria uma consideração exclusiva na rejeição de um pedido de mandado de invasão. Isso, em minha opinião, depende da intensidade da ilegalidade e da extensão do defeito que ocorreu na investigação. De qualquer forma, a questão em que esses casos - nos quais a busca ilegal sozinha justificará a rejeição do pedido de mandado de busca - serão excepcionais, deve ser resultado da própria prática policial. Espera-se que haja exceções e raras. Portanto, em minha opinião, deixaria ao tribunal que julga o pedido um escopo de discricionariedade um pouco mais flexível, em comparação ao exposto por minha colega, a Presidente em sua opinião, para decidir a questão de até que ponto a ilegalidade tem impacto, apenas em sua posição, no pedido de ordem de invasão.
- Do meu ponto de vista, quando o Tribunal de Magistrados é solicitado a emitir uma ordem para penetrar material de computador em um caso em que ações investigativas foram realizadas em violação da lei, a consideração de ilegalidade deriva de dois princípios básicos do direito israelense: a proteção dos direitos constitucionais básicos e a preservação da integridade do processo judicial. Em circunstâncias em que não há disputa de que a autoridade investigativa conduziu uma ação investigativa em violação da lei, o bloqueio total da possibilidade de o interrogado ou um litigante apresentar alegações a esse respeito na fase inicial do processo pode equivaler a ajudar a conduta imprópria da autoridade investigativa. Nem é preciso dizer que seguir esse caminho causará danos profundos tanto à justiça do processo legal quanto à confiança do público nos tribunais.
- Isso também é importante do ponto de vista prático de criar incentivos para a conduta adequada dos órgãos investigativos. Aceitar a posição de que é suficiente examinar a admissibilidade das provas obtidas no âmbito da busca ilegal no âmbito do procedimento principal pode levar ao fenômeno de "branqueamento" das provas caso a investigação seja conduzida ilegalmente. Isso porque sempre será possível solicitar ao tribunal retroativamente uma ordem de invasão e, dessa forma, "legalizar o creep". Não há dúvida de que a privacidade do interrogado já foi violada por uma busca ilegal em seu celular. É justamente por essa razão que o tribunal deve evitar novas violações da privacidade do interrogado emitindo uma ordem de intrusão retroativa, de forma "automática", que não leve em conta a ação ilegal já cometida. Deve-se notar que criar incentivos para a conduta jurídica dos órgãos investigativos também é importante nos casos em que uma denúncia não foi apresentada e, portanto, em qualquer caso, a questão da invalidação da prova devido à forma como ela foi obtida não será discutida. Também é importante mesmo em casos em que a pessoa cuja privacidade é violada não é parte do processo criminal.
- Mesmo quanto à realização da audiência na presença de ambas as partes, concordo com meu colega o Presidente, exceto por insistir que o assunto seja limitado a casos "raros". De fato, a audiência na presença de uma das partes é a regra - isso é evidente pela legislação, pela tradição processual e até pela lógica da fase de investigação. No entanto, nada impede o Tribunal de Magistrados, dentro do escopo de sua discricionariedade geral quanto ao procedimento, de ordenar uma audiência na presença de ambas as partes (veja, a esse respeito, seção 3 da Lei de Processo Penal [Versão Consolidada], 5742-1982, que afirma que "em qualquer questão de procedimento que não esteja prevista por lei, o tribunal atuará da forma que considerar melhor para a administração da justiça"). Nesse caso também, teria cuidado em não determinar que o tribunal que julga o pedido deve usar esse poder apenas "nos casos mais excepcionais". É suficiente para eu determinar que isso é uma exceção e que não é uma exceção. O tribunal deve esclarecer tudo o que é necessário antes de emitir uma ordem que possa violar a privacidade da pessoa e, quando acreditar que é necessário fazê-lo na presença de ambas as partes, pode ordenar isso. Sem exaustivação, pode-se acrescentar que, nos casos em que o material apresentado ao tribunal demonstra que houve um defeito no processo de investigação antes do protocolo do pedido (por exemplo, por meio de uma busca ilegal), isso pode justificar a realização de uma audiência na presença de ambas as partes.
Outra revisão judicial?
- Admito e não me envergonho: Entre as questões que nos foram colocadas durante a audiência adicional, a questão da revisão judicial adicional de uma decisão proferida pelo Tribunal de Magistrados sobre a concessão de uma ordem de intrusão em um computador ou telefone móvel despertou o maior dilema em minha mente. Minha colega, a Presidente, apontou em seu julgamento que a Portaria de Processo Penal não regula a questão de apresentar um recurso contra uma decisão sobre a concessão de uma ordem de invasão. Dessa forma, a Portaria seguiu o "caminho do rei" com base no princípio bem conhecido de que o direito de apelação ou o direito de recurso devem ser concedidos na legislação.
- Esse é, de fato, o resultado exigido pela lei aplicável, mas, na minha opinião, levanta uma dificuldade em relação à proteção adequada do direito constitucional à privacidade. Isso porque, mesmo que uma decisão seja tomada que signifique uma grave violação da privacidade do suspeito, do interrogado ou do proprietário do dispositivo com base em uma busca ilegal anterior, ainda não haverá como tentar revogar o mal do decreto. De fato, de acordo com o esboço apresentado pela Presidente em seu julgamento, a violação da privacidade provavelmente afetará o principal processo criminal que está a acontecer no futuro. No entanto, na ausência da possibilidade de recorrer da decisão em tempo real, há aceitação da própria violação da privacidade - que não pode ser impedida ou reduzida. Isso é ainda mais importante considerando que não estamos lidando com uma pessoa presumida como ré - mas sim com uma pessoa que é suspeita ou apenas um interrogado.
- Parece que não há necessidade de detalhar a extensão da violação da privacidade quando se trata de invasão em um computador ou telefone móvel. Como meus colegas também enfatizaram, hoje, um computador ou telefone móvel contém uma enorme quantidade de informações sobre a vida de seus proprietários - incluindo correspondência pessoal, fotos e vídeos, detalhes de diários e mais. A importância de expor esses conteúdos, que podem ser os mais privados, sensíveis e íntimos, aos olhos de partes estrangeiras, quanto mais às agências de aplicação da lei, não pode ser subestimada. Recentemente, porém, este Tribunal discutiu, em um painel ampliado, a questão da localização de telefones móveis como parte da luta contra a pandemia de COVID-19 (HCJ 6732/20 The Association for Civil Rights in Israel v. Knesset [publicado em Nevo] (1º de março de 2021)). Todos os juízes do painel notaram a grave violação da privacidade envolvida no funcionamento dessa ferramenta - quando o significado de "invasão" era, à primeira vista, relativamente restrito - receber informações sobre a localização de uma pessoa. Na minha opinião, abordei essa questão afirmando o seguinte:
"Um aviso que uma pessoa recebe sobre sua presença em determinado lugar em um dado momento pode ter um significado dramático para ela. De certa forma, é o completo oposto da concepção clássica de privacidade como "o direito de ser deixado em paz." Veja: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, O Direito à Privacidade, 4 HARV. L.R. 193,195 (1890)). Também é o oposto da percepção da privacidade como controle... no sentido de que expressa uma perda imediata do próprio controle sobre informações relacionadas à própria vida. Os dados relativos à presença de uma pessoa em determinado local e em determinado momento podem ser um assunto que ela deseja patrocinar - de um empregador, familiares ou amigos, e esse é seu direito. Quaisquer que sejam seus motivos para isso. Nesse sentido, o local revela a vida dos envolvidos (tanto do paciente confirmado quanto dos vacinados). E tudo isso - com o estalo da espada, mais precisamente com o movimento de um local" (ibid., no parágrafo 13 da minha opinião).